피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

가. 사실오인 및 법리오해

(1) 업무상배임죄와 관련하여, 피고인이 이 사건 공소사실 1.항과 같은 행위를 함으로써 피해자 회사에게 손해가 아니라 오히려 이익이 발생한 점, 피고인은 피해자 회사에게 손해를 끼치고 자신이 이익을 얻거나 제3자에게 이익을 얻게 할 의사인 배임의 고의가 없었던 점, 피해자 회사는 영업사원들이 회사에서 정한 할인율보다 높은 할인율을 적용하더라도 문제삼지 않겠다고 하였거나 적어도 이를 사실상 묵인하였는바 이는 피해자 회사의 명시적 또는 묵시적인 승낙에 의한 것이거나 또는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각되는 점 등을 고려하면 업무상 배임죄는 성립하지 않는다.

(2) 업무상횡령죄와 관련하여, 피고인이 이 사건 공소사실 2., 3.항과 같이 판매대금을 피고인의 통장으로 입금시킨 경위, 피고인이 자신의 이익을 위하여 그 명의의 통장으로 판매대금을 입금받은 것도 아니고 이로 인해 피고인이 어떠한 이익을 얻은 바도 없는 점을 고려하면 피고인에게는 횡령죄의 성립에 필요한 불법영득의사 또는 범의가 없으므로 업무상 횡령죄는 성립하지 않는다.

나. 양형부당

설령 유죄가 인정된다고 하더라도 이 사건 범행의 경위, 동기, 회사의 피해 여부가 불명확한 점 및 이 사건 범행에 회사도 상당부분 책임이 있는 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 얻은 실질적인 이득이 없는 점 등을 종합하면 원심의 형량(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무겁다.

2. 판 단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여

(1) 먼저 업무상 배임의 점에 관하여 본다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에다가 당심 증인 공소외 1의 증언을 종합하면, 피해자 회사에서는 영업사원들이 영업상 적용할 수 있는 제한할인율을 거래처 유형별로 세분화하여 매월 이를 공식 게시하는 한편 영업사원에게 제공하는 휴대용 판매단말기에도 위 할인율을 초과하여 입력할 수 없도록 장치하여 두고, 나아가 정기 혹은 수시의 채권실사를 통해 위 제한할인율 초과사실이 적발되는 경우에는 사안에 따라 민·형사적인 책임을 추궁하여 온 사실, 피고인이 이 사건 범행을 저지를 무렵의 해당 영업소장이던 공소외 1은 피고인 등 소속 영업사원들에게 불법영업을 하지 말도록 수시로 경고하여 왔고 실제로 그 자신이 영업사원으로서 혹은 영업소장으로서 직·간접으로 관여하였던 다른 영업소의 영업현실에 의하면 지역별 혹은 거래처별 상황에 따라 반드시 이 사건과 같은 초과할인율 적용의 불법영업이 공공연하게 이루어졌다거나 그것이 일반적인 현상이라고는 말하기 어려운 사실, 피고인의 진술에 의하더라도 피해자 회사에서는 과다영업목표의 책정에 따른 어려운 시장상황을 몰랐다는 하는 사실(수사기록 제149정), 이 사건 이전에도 피해자 회사에서 제한할인율 초과의 불법적인 판매행위를 하여 온 영업사원들 일부에 대하여 형사고소를 하여 그들에게 업무상 배임 등의 유죄판결이 계속 선고되어 왔고, 피해자 회사 노조지부장인 피고인으로서는 그러한 사정을 잘 알고 있었다고 볼 수 있는 사실 등이 인정된다. 그렇다면 피고인이 영업사원으로서의 최고 수준의 영업목표 달성자(이른바 “Kam")에게 그에 상응하는 수당의 지급과 아울러 부여되는 "Kam"의 자격을 취득, 유지하기 위하여 동원한 이 사건 초과할인율 적용의 불법영업에 관하여 피해자 회사가 유사사례 및 영업현실 등을 통하여 직·간접으로 이를 알 수 있었다거나 일부 영업소에서 그러한 불법영업이 당해 영업소장의 사실상의 묵인 하에 공공연히 행해지고 있었던 사정이 있다 하더라도 그것만으로는 이 사건에 있어서 피해자 회사가 피고인의 이 사건 불법영업을 명시적 혹은 묵시적으로 승인하였다고 볼 수 없음은 물론, 총 매출액(매출량 × 매출단가) 내지 매출수익이 아닌 매출량이 증대된다는 사정만을 들어 위 규정위반의 초과할인율 적용에 의한 매출행위가 피해자 회사에게 손해가 아닌 이익이 되는 행위라고 볼 수도 없고, 따라서 그것이 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다거나 피고인에게 배임의 범의가 없다고 볼 수도 없다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 업무상 배임의 공소사실에 관한 피고인의 변소를 배척하고 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.

(2) 다음으로 업무상 횡령의 점에 관하여 보건대, 피고인이 영업상 보관중이던 피해자 회사 소유의 제품판매대금을 그 수금 취지대로 회사에 입금하지 아니한 채 피고인의 개인 통장에 입금, 사용한 이상 그로써 업무상 횡령죄가 성립한다고 볼 수 있고(피고인의 진술에 의하더라도 거래처로부터 수령한 제품판매대금을 피고인 개인통장으로 직접 송금받아 수금한 전례가 없었다고 한다. 수사기록 제270정), 설사 그러한 피고인의 행위가 앞서 본 바와 같이 그 자신의 영업실적 제고를 위하여 피해자 회사에서 공식적으로 정한 제한할인율을 초과하는 방법으로 제품을 판매함에 따라 초래된 장부상의 가상매출대금을 마련하거나 제품 재고부족분을 채우는 등의 용도에 사용할 목적이었다 해도 이는 업무상 횡령죄 성립 이후 횡령금의 용처에 관한 사후적 사정에 불과할 뿐만 아니라 그 주장의 전제가 되는 위와 같은 제한할인율 위반 및 가상매출 등의 행위가 업무상 배임의 불법행위에 해당하는 이상 달리 볼 수도 없다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 업무상 횡령의 공소사실에 관한 피고인의 변소를 배척하고 유죄로 판단한 조치도 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여

기록에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행을 하기에 이른 것은 피해자 회사가 책정한 영업목표를 통상의 방법으로는 쉽게 달성하기 어려울 만큼 과다하였던 데에도 상당부분 기인한 것으로 볼 수 있어 그 범행 동기에 참작할 만한 요소가 있고, 피고인이 아무런 전과가 없는 초범으로서 이 사건 불법행위에 따른 손해배상책임을 고려하면 피고인이 범행을 통하여 얻은 실질적인 이득이 없는 것으로도 볼 수 있는 점 기타 피고인의 연령, 평소 성행, 가족관계 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 참작하여 보면, 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다 할 것이므로, 이 점에 관한 피고인의 항소이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

형법 제356조 , 제355조 제1항 (업무상 배임의 점, 포괄하여), 각 형법 제356조 , 제355조 제1항 (업무상 횡령의 점)

1. 형의 선택

각 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 노역장 유치

형법 제70조 , 제69조 제2항