2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고는 서울 은평구 응암동 663 외 수 필지 54,261.70㎡를 정비구역으로 하여 주택재개발정비사업을 시행할 목적으로 설립된 조합으로 2006. 5. 12. 은평구청장으로부터 설립인가를 받았고, 원고들은 피고의 조합원들이다.

나. 2002.경 설립된 피고의 전신인 응암제9구역주택재개발정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘피고 추진위원회’라고 함)는 시공자를 경쟁입찰의 방법으로 선정하기로 한 후 2002. 1. 26. 주민총회를 개최하여 입찰자인 현대건설 주식회사, 대우건설 주식회사, 대림산업 주식회사, 엘지건설 주식회사, 현대산업개발 주식회사 중 현대건설 주식회사를 시공자로 선정하는 결의(이하 ‘제1결의’라고 함)를 하였다.

이후 피고 추진위원회는 2004. 9. 14. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라고 함)에 따라 은평구청장으로부터 추진위원회 설립승인을 받았다.

다. 피고는 2006. 3. 10. 창립총회를 개최하여 조합원 620명 중 442명(서면동의자 포함)이 참석한 가운데 428명의 찬성으로 정비구역이 확장된 것을 이유로 현대건설 주식회사를 시공자로 선정한 제1결의를 인준하는 결의(이하 ‘제2결의’라고 함)를 하였고, 은평구청장으로부터 조합설립인가를 받은 이후인 2007. 5. 28. 정기총회를 개최하여 제1결의 및 제2결의를 인준하는 결의(이하 ‘제3결의’라고 함)를 하였다.

라. 피고의 정관 중 시공자 선정과 관련된 규정은 다음과 같다.

제12조 (시공자의 선정 및 계약)

① 시공자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰방법으로 하되, 1회 이상 일간신문에 입찰공고를 하고 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받아 총회에서 선정(단, 법 시행 전에 주민총회에서 경쟁입찰방법에 의해 기 선정된 시공자는 조합원 총회의 인준을 받아 선정)한다.

제21조 (총회의 의결사항) 다음 각호의 사항은 총회의 의결을 거쳐 결정한다.

6. 철거업자·시공자·설계자의 선정 및 변경

제22조 (총회의 의결방법)

① 총회는 법, 이 정관에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 조합원 과반수 출석으로 개의하고, 출석조합원의 과반수 찬성으로 의결한다.

② 조합원은 서면 또는 제10조 제2항 각호에 해당하는 대리인을 통하여 의결권을 행사할 수 있다. 서면행사하는 경우에는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 출석으로 본다.

2. 원고의 주장

원고는, ① 도정법의 규정상 추진위원회는 시공자를 선정할 권한이 없으므로 피고 추진위원회가 현대건설 주식회사를 시공자로 선정한 제1결의 및 제2결의는 무효이고, ②무효인 행위의 추인은 허용될 수 없으므로 피고 추진위원회의 시공자 선정을 추인한 피고의 제3결의도 무효이며, 가사 피고가 제3결의를 통하여 새로이 시공자를 선정하였다고 하더라도, 도정법 제11조 제2항 에 따르면 시공자 선정은 반드시 경쟁입찰의 방법에 의하도록 규정되어 있으므로 이러한 절차를 거치지 아니한 채 피고 추진위원회의 시공자 선정을 추인한 피고의 제3결의는 무효라고 주장한다.

3. 본안 전 판단

가. 본안 전 항변에 관한 판단

피고는, 원고들이 이 사건 소를 제기한 진정한 목적은 시공자와의 공사도급계약을 무효로 하기 위한 것인데 피고를 상대로 시공자선정결의 및 그 추인결의의 무효 확인 판결을 받는다고 하더라도 공사도급계약의 효력을 부정할 수는 없는 것이므로 이 사건 소는 분쟁해결의 유효적절한 수단이 되지 아니하여 확인의 이익이 없다고 주장한다.

그러나 원고들은 피고의 조합원들로서 위 각 결의의 유·무효에 따라 조합원으로서의 권리·의무에 직접적인 영향을 받는다고 할 것이므로 피고가 위 각 결의가 유효라고 다투고 있는 이상 원고들로서는 위 각 결의의 무효 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 제1결의의 무효확인청구 부분의 적법 여부

도정법 제14조 가 시공자 선정에 관한 업무를 추진위원회의 업무로 규정하고 있지 않고, 도정법 제24조 에서 시공자의 선정은 조합원 총회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 규정하고 있는 점 및 관련 법령을 종합하면 시공자의 선정은 추진위원회의 권한이 아니라 조합원 총회의 고유 권한이라고 할 것이므로, 추진위원회 단계에서 주민총회를 통하여 시공자 선정을 하였다고 하더라도 조합이 설립된 후 개최된 조합원 총회가 반드시 앞선 추진위원회 단계에서 한 시공자 선정에 구속되는 것은 아니다.

따라서 뒤에서 보는 바와 같이 피고 추진위원회의 제1결의 이후 피고가 설립되어 새로이 시공자 선정 결의를 한 이상 원고들로서는 구속력 있는 피고의 결의에 관하여 무효확인을 구하면 될 것이고 피고 추진위원회의 제1결의에 대하여 무효확인을 구하는 것은 분쟁을 해결함에 있어 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없으므로, 이 부분 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

다. 제3결의의 무효확인청구 부분의 적법 여부

원고들은 제2결의의 주체가 피고 추진위원회라고 주장하나 제2결의는 피고의 창립총회에서 이루어진 결의로서 그 주체는 피고라고 할 것이므로 원고들의 제3결의에 대한 무효사유 주장을 제2결의에도 그대로 적용하는 것으로 선해하는바, 뒤에서 보는 바와 같이 제2결의가 피고의 새로운 시공자 선정결의로서 유효한 이상 원고들이 제2결의와 동일한 내용의 제3결의에 대하여 무효 확인 판결을 받는다고 하더라도 피고의 시공자 선정에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로 이는 분쟁 해결의 유효적절한 수단이 되지 아니하고, 따라서 이 부분 소 역시 확인의 이익이 없어 부적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 앞서 본 바와 같이 추진위원회 단계에서 주민총회를 통하여 시공자 선정을 하였다고 하더라도 조합이 설립된 후 개최된 조합원 총회가 반드시 앞선 추진위원회 단계에서 한 시공자 선정에 구속되는 것은 아니다.

그러나 조합이 설립된 후 추진위원회 단계에서 이루어진 시공자 선정을 추인하는 결의를 하였고 그것이 조합의 시공자 선정으로서의 요건을 갖추었다면 이는 조합의 새로운 시공자 선정 결의로서 유효하다고 볼 수 있을 것이고, 제2결의의 주체가 피고임은 앞서 본 바와 같은바, 제2결의가 피고의 새로운 시공자 선정 결의로서 유효한지 여부에 관하여 본다.

나. 피고 추진위원회 및 피고가 각 총회를 거치는 동안 도정법의 시공자 선정 관련 규정은 아래와 같이 제·개정되어 왔다.

1. 제정 2002. 12. 30. 법률 제6852호

제11조 (시공자의 선정)

① 조합 또는 토지등소유자는 사업시행인가를 받은 후 건설사업기본법 제9조 의 규정에 의한 건설업자 또는 주택건설촉진법 제6조의3 제1항 의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록업자를 시공자로 선정하여야 한다.

② 조합 또는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 시공자를 조합의 정관등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.

2. 제3차 일부개정 2003. 5. 29. 법률 제6916호

제11조 (시공자의 선정)

① 조합 또는 토지등소유자는 사업시행인가를 받은 후 건설산업기본법 제9조 의 규정에 의한 건설업자 또는 주택법 제12조 제1항 의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록업자를 시공자로 선정하여야 한다.

② 조합 또는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 시공자를 조합의 정관등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.

3. 제6차 일부개정 2005. 3. 18. 법률 제7392호

제11조 (시공자의 선정)

① 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.

② 주택재건축사업조합 은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.

4. 제13차 일부개정 2006. 5. 24. 법률 제7960호

제11조 (시공자의 선정)

① 주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다.

부칙 〈제7960호, 2006. 5. 24.〉

① (시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.

② (시공자 선정에 관한 적용례) 제11조 제2항의 개정규정 중 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우는 이 법 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한다.

다. 이에 따르면, 제2결의 당시 적용되던 도정법(2005. 3. 18. 법률 제7392호) 제11조 에는 재건축조합과 달리 재개발조합에 대하여는 경쟁입찰에 관한 규정이 삭제되어 없고, 제3결의 당시 적용되던 도정법(2006. 5. 24. 법률 제7960호) 제11조 에서 비로소 재개발조합에 대하여도 경쟁입찰의 방법에 의하여 시공자를 선정할 것을 규정하였으나, 위 규정도 그 부칙에서 ‘ 제11조 제2항 의 개정규정 중 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우는 이 법 시행 후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용한다’고 규정하여 위 개정 조항의 시행 전에 추진위원회의 승인을 받아 사업을 진행한 재개발조합의 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다고 할 것인바, 위와 같은 개정의 경위 및 개정 조항에 유예기간을 둔 취지에 비추어 볼 때, 도정법상으로는 피고가 제2결의를 통하여 시공자 선정을 함에 있어서 경쟁입찰 이외의 방식으로 시공자 선정을 하는 것이 가능하였다고 봄이 상당하다.

라. 한편, 피고의 정관이 제12조 제1항에서 시공자의 선정을 경쟁입찰의 방법에 의하도록 제한하고 있기는 하나, 그 단서에서 도정법 시행 전에 추진위원회 단계에서 경쟁입찰에 의해 선정한 시공자에 대하여는 새로운 경쟁입찰 없이도 조합원 총회의 인준결의만으로 시공자 선정이 가능하도록 규정하고 있고, 위와 같은 단서규정은 제2결의 당시 적용되던 도정법에 위배되지 아니하여 유효하다.

마. 결국, 피고는 창립총회에서 조합원 620명 중 442명이 참석한 가운데 428명의 찬성으로 제2결의에 의하여 추진위원회 단계의 경쟁입찰에 입찰하였던 현대건설 주식회사를 적법하게 시공자로 선정하였다고 할 것이고(재개발조합이 조합설립인가 이후에 시공자를 선정해야 한다는 도정법의 제한규정은 2006. 8.경부터 시행되어 그 이전에는 조합의 시공자 선정시기에 관하여 특별한 제한이 없었으므로 피고는 설립인가 이전에도 제2결의로써 유효하게 시공자 선정을 할 수 있었다), 달리 제2결의에 무효사유가 있음을 인정할 증거가 없는 바, 제2결의가 무효라는 원고들의 주장은 이유 없다.

5. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 제1결의 및 제3결의의 각 무효확인청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김천수(재판장) 홍예연 윤지숙

심급 사건

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