형사소송법 제260조 제1항 은 “ 형법 제123조 내지 제125조 의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다”고 규정하여 재정신청의 대상을 형법 제123조 내지 제125조 의 죄에 해당하는 피의사건에 관한 검사의 불기소처분으로 제한하고 있으므로 위 죄에 해당하지 아니한 죄에 대한 불기소처분에 대하여는 재정신청을 할 수 없는 것이다. 이 사건 기록에 의하면, 재항고인은 당초 경찰관 김태진, 최기덕, 김차현의 직권남용, 감금, 주거수색, 허위공무서작성, 동행사등 사건에 대하여 고발을 하였다가 그 사건의 수사를 담당하였던 마산지방검찰청 진주지청 검사이던 이상형이 위 사건을 진주지청 84형 제7047 로 처리하여 1984.12.27 무혐의의 불기소결정을 하자 이에 불복하여 재정신청을 하였으나 끝내 기각되므로 말미암아 위 경찰관들을 처벌받게 할려는 목적을 달성할 수 없게 되니까 이번에는 위 검사 이상형이 위와 같은 불기소결정을 하고 위 지청장 검사이던 강부원, 대구고등검찰청 검사장대리 검사이던 이윤이 그 재정신청에 대하여 이유없다는 의견을 붙인 것이 모두 직권을 남용하여 재정신청인의 권리행사를 방해하였을 뿐 아니라 직무를 유기한 것이라고 하여 고발하였다가 이에 대한 수사를 담당하였던 위 검사 송희식이 진주지청 85형 제8991 로 처리하여 1986.2.25 무혐의의 불기소결정을 한데 대한 불복으로 다시 이 사건 재정신청에 이른 것임을 알 수 있다.

생각건대 형법 제123조 가 규정하는 타인의 권리행사방해죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 행하게 하거나 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하고 여기에서 권리행사를 방해한다함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것인바 이 사건에서와 같이 검사가 고발사건을 불기소결정하여 피고발인으로 하여금 처벌받게 하려는 고발인의 의도가 이루어질 수 없게 되었다하여 고발인의 권리행사를 방해하였다고는 말할 수 없는 것이라고 할 것이다.

또한 이 사건 재정신청중 직무유기피의사건 부분은 형사소송법 제260조가 규정하는 죄에 대한 것이 아니어서 허용되지 않는다고 할 것이다.

결국 이 사건 재정신청은 모두 재정신청의 대상으로 할 수 없는 것에 대한 것이어서 이유없다 할 것이므로 같은 견해에서 이 사건 재정신청을 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.

결국 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

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