1. 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 당사자를 선정한 경우에 선정된 당사자는 특별한 약정이 없는 한 해당 소송의 종결에 이르기까지 모두를 위하여 소송을 수행할 수 있으므로 상소의 제기도 이와 같이 선정된 당사자가 할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결 등 참조), 한편 당사자 선정은 언제든지 장래를 위하여 이를 취소 · 변경할 수 있으며, 선정을 철회한 경우에 선정자 또는 당사자가 상대방 또는 법원에 대하여 선정 철회 사실을 통지하지 아니하면 철회의 효력을 주장하지 못하지만 (민사소송법 제63조 제2항, 제1항), 선정의 철회는 반드시 명시적이어야만 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능하다고 보아야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다31513 판결 등 참조). 그리고 선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 하므로, 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 경우 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결 등 참조).

2. 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고, A, B이 원고가 제기한 이 사건 구상금 청구소송에 응소하면서 A을 선정당사자로 선정하였고, 선정자인 피고 또는 선정 당사자 A이 제1심 전부 패소판결에 대하여 항소를 제기할 때까지 선정을 철회하는 사실을 상대방 또는 법원에 대하여 통지한 사실이 없으므로, 선정자에 불과한 피고가 제기한 이 사건 항소는 소송을 수행할 권한이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하여, 피고의 항소를 각하하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 피고는 B과 함께 2003. 7. 1. 선정당사자 A이 D 주식회사와 체결한 특약거래 계약에 따라 위 회사에 대하여 부담하는 물품대금채무를 연대보증하였다.

② 원고는 2016. 6. 10. 선정당사자 A과 신용보증약정을 체결하였고, 선정당사자 A 이 원고로부터 발급받은 신용보증서를 D 주식회사에 담보로 제출하고 대출을 받았다.가 연체하는 보증사고를 일으키자, 2017. 7. 11.경 D 주식회사에 대하여 보증금액 220,000,000원을 대위변제하였다.

③ 이에 원고는 선정당사자 A, 피고, B을 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 선정당사자 A은 답변서, 준비서면 등을 통해 자신에 대한 청구에 대하여는 다투지 아니하였으나 피고에 대한 청구에 대하여는 보증기간의 경과, 소멸시효 완성 등을 주장하며 보증책임의 소멸을 적극 다투었다.

④ 그러나 제1심은 2018. 1. 23. 원고의 선정당사자 A 및 선정자 피고, B에 대한 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였고, 제1심판결은 2018. 1. 25. 선정당사자 A에게 송달되었다. 5 제1심 판결에 대하여 피고만 항소제기기간 내인 2018. 2. 5. 자신의 이름[피고 (항소인) C]으로 항소장을 제출하였고, 선정 당사자 A은 항소장을 제출하지 아니하였다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

① 선정자인 피고로서는 언제든지 선정당사자 A에 대한 선정을 철회하고 당사자로서 직접 상소할 수 있고, 선정의 철회는 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능하므로, 선정자인 피고가 제1심 패소판결에 대하여 자신의 이름으로 항소를 제기하였다면 그 항소장의 제출로써 묵시적으로 선정행위를 철회하는 의사를 표시하였다고 볼 여지가 있다.

② 선정당사자 A은 제1심에서 자신에 대한 청구에 대하여 크게 다투지 않는 입장이었으므로, 제1심 패소판결에 대한 항소제기 의사가 분명하다고 보기 어렵고, 실제 제1심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하였다.

③ 선정당사자 A 부분에 대한 제1심판결은 그대로 확정됨에 따라 A과 피고 사이의 공동의 이해관계는 소멸되어 A은 피고에 대한 선정당사자의 자격을 당연히 상실하게 되었고, 그 결과 피고 스스로 항소심 소송을 수행하는 것은 불가피하게 되었다. 4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건은 선정당사자 A 이 아닌 선정자인 피고가 직접 항소 여부를 결정하여 그에 관한 소송행위를 하도록 함이 타당한 사안으로, 피고나 선정당사자 A이 상대방 또는 법원에 명시적으로 선정 철회 사실을 통지하지 아니하였다 하더라도 피고가 자신의 이름으로 항소를 제기하였다면, 그 항소장의 제출로써 묵시적으로 선정행위를 철회하는 의사를 표시하였다고 해석할 여지가 충분하다.다. 따라서 원심으로서는 석명권을 행사하는 등으로 피고의 진정한 의사가 무엇인지를 밝혀 보고 그에 따라 피고의 항소가 적법한지를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 선정자에 불과한 피고가 제기한 이 사건 항소는 소송을 수행할 권한이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 선정행위의 철회 및 선정자가 제기한 항소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관조희대

대법관민유숙

주심대법관이동원