그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 앞으로 전진하여 팔꿈치를 드는 동작을 하면서 팔꿈치로 피해자의 뒤통수를 폭행하였다고 인정한 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인이 앞으로 이동하여 팔꿈치를 드는 동작을 하면서 오른쪽 팔꿈치로 피고인의 좌측 뒤통수를 때려 폭행한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 원심의 판단은 정당하고, 사실오인의 위법이 없다. 가.

피해자는 수사기관 및 원심 법정에서 ‘평소 강사는 첫 번째 줄, 자신은 두 번째 줄, 피고인은 세 번째 줄에서 운동을 하고, 자신의 옆자리 회원이 출석하지 않은 경우 흥을 돋우기 위하여 강사 옆자리로 가서 운동을 하다가 다시 돌아오는 식으로 운동을 하기도 하는데, 이 사건 당시에도 옆자리 회원이 출석을 하지 않아 강사 옆쪽으로 이동하여 어깨 높이에서 왼쪽 팔은 왼쪽 방향으로 뻗고, 오른쪽 팔을 접어서 위 아래로 흔드는 동작을 하고 있었다. 그런데 피고인이 자신과 강사 사이에 발을 비집어 놓고 상체를 피해자 쪽으로 기울이며 팔을 흔들다가 팔꿈치를 위로 들어서 왼쪽 뒤통수를 가격했다. 그 후 상태가 안 좋아서 밖으로 나간 후 J병원에서 진료를 받았다.’라는 취지로 진술하였다.

이 사건 당시 에어로빅 강사였던 G은 수사기관 및 원심 법정에서 '피해자가 자신의 옆쪽으로 먼저...