2. 병

2. 피고 병과 망인 사이에 친생자관계가 존재하지 않음을 확인한다.

3. 소송 비용 중 원고와 피고 을 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 병 사이 에 생긴 부분 은 피고병 이 각 부담한다.

가. 망인 과 정은 1968.2.23. 혼인신고를 마친 법률상 부부였고, 피고들은 망인과 정사이 의 자녀 로 가족 관계등록부에 기재되어 있다. 원고는 망인의 동생이다.

나. 피고 들은 망인의 형인 무를 친부로 둔 이복형제인데, 미혼이던 무는피고들 에 대한 출생 신고 를 하지않은 채 자신의 어머니인 기에게 피고들의 양육을 맡겼다. 기는 1969. 12. 31. 피고 들을 망인과 정 사이의 자녀로 출생신고하게 하였다. 당시 피고 을은 만 9 세 , 피고 병 은 만 6세였다.다. 망인 은 2018.11.2. 이 법원 2018드단9896호로 피고들을 상대로 친생자관계부 존재 확인 의 소 를 제기하였으나, 소송 도중인 2019.2.24. 사망하였다.

라. 망인 은 2018.9.7. ○대학교병원에서 치매(알츠하이머) 진단을 받았으나, 2019. 1. 7. △ 병원 에서는 brain CT 및 인지기능 검사상 치매나 가성치매는 진단되지 않았고,도의 인지 장애가 있는 것으로 진단되었다.

마. 2019. 1. 17. 경시행된 망인과 피고들 사이의 유전자검사에서, 망인과 피고 을 사이에 는 성 염색체 를 제외한 한 개의 STR 유전자좌위가, 망인과 피고 병 사이에는 성염 색체 를 제외한 두 개의 STR 유전자좌위가 각 상이하여 친자관계여부를 판정할 수 없다는 결과 가 나왔다.

[ 인정 근거 ] 갑 제 1 내지 5, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을제 1 호증 의 각 기재 ,갑 제8호증, 을 제29,47호증의 각 일부 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자 들의 주장및 판단

가. 당사자 주장 의요지

원고 가 망인 과 피고들 사이에 각각 친생자관계가 존재하지 않는다고 주장하면서 이 부분 확인 을 구하는 것에 대하여, 피고들은, 망인과 피고들 사이에 각각 양친 자관계,가 존재 하고 , 원고 는망인의 동생으로서 재판상 파양 에 갈음하는 이 사건 친생자관계 부존재 확인 청구 를할 이익이 없으므로 이 사건 소 는 부적법하다는 취지로 주장한다.

나. 친생자 관계 존재 여부에 관한 판단

위 인정 사실 에 의하면, 망인과 피고들 사이에는 각각 친생자관계가 존재하지 않는다고 봄 이 상당 하므로, 피고들을 망인의 친생자로 신고한 각 출생신고는 허위의 사실을 기재 한 것으로서특별한 사정이 없는 한 무효이다.다. 양친 자 관계 존재 여부에 관한 판단

1 ) 관련 법리

당사자 가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건 이구비 되어 있다면 그형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 이 경우 의 허위 의 친생자 출생 신고는 법률상의친자관계인 양친 자관계를 공시하는 입양신고의 기능 을 하게 되는데 , 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기위하여는 입양의 합의 가 있을 것 ,15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자 가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호 소정의 입양 의 무효사유가 없어야 함 은 물론 감호 · 양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 한다. 또한 , 친생자 출생 신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력 이 생기지 아니 하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생 신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이나, 당사자 간에 무효 인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우 에는 무효 인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다 ( 대법원 2000.6.9. 선고 99므1633, 1640 판결 등 참조). 2 ) 출생 신고 당시에 입양의 효력이 발생하였다는 주장에 관한 판단

피고 들의 취학연령 시기에 맞추어 출생신고가 이루어진 점, 망인 부부가 혼인 하기 이전 부터 피고 들의조모인 기가 피고들을 양육하였던 것으로 보이는 점, 망인 부부가 혼인 한지 1 년 10 개월 만 에 기 의 주도로 출생신고가 이루어진 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고 들이 출생신고한 때로부터 약 5년 후에 친부가 있는 서울로 이주하였던 점 등 의 사정 에 비추어 보면, 피고들이 제출한 증거들을 모두종합해 보아도, 피고들 에 대한 출생 신고 당시에 입양의 실질적 요건이 구비되었다고 인정하기에 부족하고 달리이를 인정할 증거 가없다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 3 ) 만 15 세 에 이르러 입양의 효력이 발생하였다는 주장에 관한 판단

갑 제 7 , 10 호증, 을 제4 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 병 은 1974. 8.30. 무렵부터 "서울 중구 신당동 00"에 거주하였고, 피고 을 또한 1974. 경 부터 서울 에서 거주하다가 1979.5. 12."서울 중구 신당동 00"로 전입한 사실, 피고 들의 친부 인 무의 본적지는 "서울 중구 신당동 00번지의 578"인 사실, 피고 을 은 1980. 3. 24. 경 다시부산으로내려와 부산 중구 영주2동 000(기와 망인 부부가 거주하던 곳 ) 에 전입 신고 를마치고 부산에서 군복무를 마친 사실, 피고 병 은 1984.3.8. 부산 중구 영주동 000-29 로 전입하였으나, 1986.8. 19.다시 서울 강서구 신정동으로 주소 를 이전 하는 등 계속하여 서울과 부산 등지로 거주지를 변경한 사실이 인정된다. 위 인정 사실 에 의하면 ,피고들은 1974.경부터피고 을 은 1980.3.경까지, 피고 병 은 1984. 3. 경 까지 각각 서울 에서 거주하였고, 그 기간 동안 친부 인 무와 함께 생활하기도 하였던 것으로 보이는 바 ,만 15세가 되기 전에 서울로 이주하여 친부인 무와 함께 생활하던 피고 들이 만 15 세에 이르러 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보기 는 어렵다. 피고 들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 4 ) 무가 사망 한이후에 입양의 효력이 발생하였다는 주장에 관한 판단가 피고 을 에대한 판단

을 제 7 내지13, 16 내지 19,21 내지 28,41호증의 각 기재, 증인 경의 증언에 변론 전체 의 취지를 종합하면, 무는 1984.~1985.경 사망한 사실(피고들의 2019. 10. 17. 자 준비 서면 에 첨부된 가계도에는 무 의 사망일자가 "1984. 12. 16."로 기재되어 있으나 , 답변서 에서는"1985. 10.26."로 기재되어 있다), 피고 을 은 1986.경 혼인하였는데 , 그 무렵 부산 중구 중앙동4가 00로 거주지를 옮겨 독립한 사실, 피고 을 의 결혼식에는 망인 부부 가 혼주로 참석한 사실, 1987.경 제작된 족보에는 피고 을이 망인의 친자로 기재 되어 있는사실(무 의 양자로 도 기재되어 있다),피고 을 은 2005.경 망인의 고희연 을 차려 준 사실 ,망인은 2009. 12.경 △병원에서 위암수술을 받았는데, 당시 병원비 를 피고 을이 결제한 사실(2019. 12. 30.자 카드사용내역),망인은 2016.8.경 고관절 수술 및 입원 치료 를 ,2017.3.경 무릎인공관절 수술 및 입원치료를 받았고,2018.7. 경통풍 으로 , 2019. 1. 경심부전으로 각각 입원치료를 받았는데, 망인이 거동하기 힘들 때 피고 을이 망인 을 업어서 차 에 태워 통원시켜 주었고, 2018.경 정이입원하여 망인 혼자 집 에 남았을 때에는 거의 매일 망인의 집을 드나들며 망인을 돌본 사실, 피고 을 은 망인 으로부터 2018.4.3. 11,103,610원, 2018.5.31.1,000만원을 지급받아 망인의 병원비 에 사용한 사실 ,피고 을 은 2018. 7.경 망인 부부가 거주할 아파트에 관한 전세계 약 을 자신 명의 로 체결한 사실, 피고 을 은 2018. 10. 10. □산업개발(주)와 사이에 망인 부부 가 거주 하던 주택의 리모델링 공사계약을 대금 5,900만원에 체결하고, 2018. 10. 8. 및 2018. 10. 15.피고 병 명의 계좌를 통하여 공사업자에게 합계 3,500만원을 지급하였고 , 2018. 10. 7.부터 2018.12.25.까지 피고 을 명의 계좌에서 합계 20,258,000 원을 지급 한 사실 , 피고 을 은 정로부터, 2018.9. 28. 1,000만원, 2018. 10.8.2,000만원 합계 3,000 만원 을 지급받아 공사대금에 충당한 사실, 정은 2018. 10. 17. 사망하였는데, 피고 을이 상주 로 장례절차를 주관하였고, 망인이 2019.2.24. 사망하였을 때에도 마찬 가지 였던 사실 , 2005.경부터 망인의 주택 중 일부를 임차해온 경은 망인과 피고 을이 서로 친 부자 ( 親 父子)관계에 있는 것으로 알고 있었던 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 , 망인 과 피고 을 사이에는 무가 사망한 이후부터는 양친자로서의 신분적 생활 사실 이 존재 하고 다른 입양무효사유가 존재하지 않아 입양의 실질적 요건을 갖추게 되었다고 봄 이 상당 하고, 망인이 2018. 여름 정이 입원한 무렵부터는 평소와 달리 같은 말 을 반복 하고 피고 을을 비롯한 주위 사람들을 못 믿겠다는 하소연을 하는 등 심리적 으로 불안정 해 보였다고 진술한 증인 경의 증언과, 망인이 피고들을 상대로 친생자 관계 부존재 확인 의 소를 제기하였을무렵에는 망인의 상태가 치매에까지는 이르지 않았더라도 경도 의 인지 장애 상태로서 전반적인 인지기능이 저하되어 있었던 것으로 보이는 점 등 의 사정 에 비추어 보면, 망인이 사망하기 직전에 피고들을 상대로 친생자관계 부존재 확인 의 소 를제기한 사정만으로 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하고 달리 반증 이 없다. 따라서 피고 을 에 대한 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력 을 갖게 된다고 할것이므로, 망인과 피고 을 사이에는 양친자관계가 존재한다고 할 것이다.

나 피고 병 에대한 판단

피고 들이 제출한 증거들을 모두 종합해 보아도 피고 병과 망인 사이에 무가 사망 한 이후 부터 양친자로서의 신분적 생활사실 이 존재하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거 가 없다. 따라서 피고 병 에 대한 출생신고는 입양신고로서의 효력 이 없으므로 , 망인과 피고 병 사이에 양친자관계가 존재한다고 보기 어렵다. 피고들의 이 부분 주장 은 이유 없다.

라. 소결1 ) 이 사건 소 중피고 을 에 대한 청구 부분

피고 을과 망인 사이에 양친자관계가 존재함 은 앞서 본 바와 같고, 이와 같은 경우 파양 에 의하여그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 호적 기재 자체 를말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계 부존재 확인 청구 는 허용될 수 없다(대법원 2001.5.24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결 등 참조 ). 또한 재판상 파양청구권은 일신전속적 권리이므로 권리자 이외의 자 에 의하여 대신 행사 될 수없고, 이는 재판상 파양 에 갈음한 친생자관계부존재 확인청구의 경우 에도 마찬가지 라할 것이다. 따라서 망인의 동생인 원고가 망인과 피고 을 사이의 친생자 관계 부존재 의확인을 구하는 이 부분 청구 는 소의 이익 이 없어 부적법하다. 2 ) 이 사건 소 중 피고 병 에 대한 청구 부분

피고 병과 망인 사이에 친생자관계가 존재하지 않고 나아가 양친자관계 또한 존재 하지 않음 은 앞서본 바와 같으므로, 원고는 망인의 동생으로서 가족관계등록부 정정 을 위해 이를 확인할 이익이 있다. 원고의 이 부분 청구는 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 이 사건소중 피고 을 에 대한 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 피고 병에 대한 청구 는 이유있어 인용한다.