가. 원고는 소외 B를 상대로 인천지방법원 2011가소192956 구상금 청구소송을 제기하여 2011. 11. 18. B는 원고에게 12,128,020원 및 그 중 1,100만 원에 대하여 2001. 8. 26.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2011. 12. 8. 확정되었다.

나. B는 자신 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2004. 11. 22. 피고와 채권최고액 3,000만 원, 채무자 B로 한 근저당권설정계약을 체결하고, 이를 원인으로 같은 날 주문 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기‘라 한다)를 마쳐주었다.

다. B는 현재 위 각 부동산 외에는 별다른 재산이 없어 원고에게 위 채무원리금을 변제할 만한 자력이 없다.

[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위에 관한 증명이 없고, 피담보채권이 존재한다

하더라도 시효로 소멸하였으므로, 피고는 B에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는 B의 채권자로서 무자력인 B를 대위하여 피고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.

나. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는...

참조조문