2. C

1. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공유물분할 대상인 용인시 기흥구 D 대 662㎡ 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 세로 부분 길이가 약 20m이고 가로 부분 길이가 약 30m인 직사각형 모양의 대지로서 한 쪽 세로 부분이 도로에 접하고 있는 사실을 알 수 있다. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 양쪽 세로 부분의 가운데 점을 기준 삼아 분할 후 면적이 각각 331m씩 되도록 가로 방향으로 이 사건 토지를 분할한 다음, 그 중 한쪽 부분[원심 별지1 도면 선내 (나) 부분 331m]은 원고의 소유로 분할하고 나머지 부분(원심 별지1 도면 선내 (가) 부분 331m]은 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 피고들에게 각 1/2 비율로 분배하는 방법으로 이 사건 토지를 분할하였다.

2. 그러나 갑제1, 2호증, 을제7, 8호증의 각 기재 등 증거와 기록에 의하면, 이미 제1 심 소송계속 중에 이 사건 토지 662㎡ 중 12㎡ 부분이 분할되어 분필 등기가 마쳐졌홈에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 토지 전체를 분할의 대상으로 삼은 사실을 알 수 있다. 만일 분할된 12m² 부분이 원고와 피고들의 공유 관계에서 벗어났다면 공유물분할의 대상이 될 수 없음이 분명하다. 공유관계가 유지된다고 하더라도, 원심이 토지 일부가 분할된 사실을 간과하지 않았더라면 그 분할의 경위나 목적, 분할된 토지의 위치, 분할 이후 이용 상황 등에 따라 다른 분할 방법을 택하였을 가능성도 충분하다.

따라서 원심으로서는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 소송계속 중 토지 일부가 분할된 경위와 소유권 변동 여부, 분할 이후 이용 상황 등을 살펴 분할의 대상과 그 방법 등을 심리 하였어야 한다. 그럼에도 이에 이르지 아니한 원심판결에는 공유물분할 대상과 방법 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

한편 원심은 부당이득반환 범위를 정함에 있어 파기되어야 할 공유물분할에 관한 판단을 전제로 하였으므로, 원심판결 중 부당이득반환 청구 부분 역시 파기를 면하지 못한다.

3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박병대

대법관김신

주심대법관권순일