가. 트랜스 젠더 바의 유흥 주점 영업 허가 필요 여부( 법리 오해) 식품 위생법 시행령 제 22조 제 1 항은 유흥 주점 업소에 둘 수 있는 ‘ 유흥 종사자 ’를 부녀 자로 한정하고 있으므로, 트랜스 젠더 종업원의 ‘ 접객행위( 이하 식품 위생법 제 44조 제 3 항에 규정된 ’ 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위 ‘를 의미한다)’ 는 유흥 주점 영업 허가 없이도 할 수 있다고

보아야 한다.

만일 그렇게 해석하지 않으면 트랜스 젠더 유흥 종업원을 둔 식품 접객 영업자는 형사 처벌을 받으면서도 영업허가는 취소되지 않는 기이한 결론에 이르게 되고, 트랜스 젠더는 유흥 종사자가 될 수 없어 평등의 원칙에 반하고 직업의 자유를 침해하게 된다.

나. 접객행위 부존재( 사실 오인, 법리 오해) 원심 판시 업소에서 트랜스 젠더 종업원들이 한 행위는 ‘ 접객행위’ 가 아닌, 공연을 목적으로 한 행위였음에도 원심은 이를 접객행위로 보아 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

다.

피고인

B의 공동 가공 부인( 사실 오인) 피고인 B은 피고인 A의 동업자가 아니며 원심 판시 범행에 공동 가공한 바 없다.

2. 판단

가. 트랜스 젠더의 접객행위는 유흥 주점 영업 허가 없이 가능하다는 주장에 관한 판단 식품 위생법 제 44조 제 3 항은 누구든지 영리를 목적으로 식품 접객업을 하는 장소에서 ‘ 접객행위 ’를 할 수 없도록 하면서 다만 그 예외로 유흥 주점 영업 허가를 받은 경우를 제외하고 있고, 같은 조 제 4 항은 ‘ 제 3 항에 따른 식품 접객 영업자’, 즉 유흥 주점 영업 허가를 받지 않은 식품 접객 영업자는 유흥 종사자를 고용 ㆍ 알선하지 못하도록 규정하고 있다.

위 각 법률 조항의 문언과 체계, 입법 취지 등에 비추어...