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부산지방법원 2017.07.14 2016노4654

식품위생법위반

주문

피고인들의 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소 이유의 요지( 법리 오해, 사실 오인)

가. 트랜스 젠더 바의 유흥 주점 영업 허가 필요 여부( 법리 오해) 식품 위생법 시행령 제 22조 제 1 항은 유흥 주점 업소에 둘 수 있는 ‘ 유흥 종사자 ’를 부녀 자로 한정하고 있으므로, 트랜스 젠더 종업원의 ‘ 접객행위( 이하 식품 위생법 제 44조 제 3 항에 규정된 ’ 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위 ‘를 의미한다)’ 는 유흥 주점 영업 허가 없이도 할 수 있다고

보아야 한다.

만일 그렇게 해석하지 않으면 트랜스 젠더 유흥 종업원을 둔 식품 접객 영업자는 형사 처벌을 받으면서도 영업허가는 취소되지 않는 기이한 결론에 이르게 되고, 트랜스 젠더는 유흥 종사자가 될 수 없어 평등의 원칙에 반하고 직업의 자유를 침해하게 된다.

나. 접객행위 부존재( 사실 오인, 법리 오해) 원심 판시 업소에서 트랜스 젠더 종업원들이 한 행위는 ‘ 접객행위’ 가 아닌, 공연을 목적으로 한 행위였음에도 원심은 이를 접객행위로 보아 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

다.

피고인

B의 공동 가공 부인( 사실 오인) 피고인 B은 피고인 A의 동업자가 아니며 원심 판시 범행에 공동 가공한 바 없다.

2. 판단

가. 트랜스 젠더의 접객행위는 유흥 주점 영업 허가 없이 가능하다는 주장에 관한 판단 식품 위생법 제 44조 제 3 항은 누구든지 영리를 목적으로 식품 접객업을 하는 장소에서 ‘ 접객행위 ’를 할 수 없도록 하면서 다만 그 예외로 유흥 주점 영업 허가를 받은 경우를 제외하고 있고, 같은 조 제 4 항은 ‘ 제 3 항에 따른 식품 접객 영업자’, 즉 유흥 주점 영업 허가를 받지 않은 식품 접객 영업자는 유흥 종사자를 고용 ㆍ 알선하지 못하도록 규정하고 있다.

위 각 법률 조항의 문언과 체계, 입법 취지 등에 비추어...