대리인 변호사 김연증

가.청구인은 2008. 11. 30. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 징역 10년을 선고받아(서울중앙지방법원 2007고합1233) 항소하였으나 2009. 5. 13. 항소심에서도 징역 10년을 선고받았고(서울고등법원 2008노3261), 다시 상고하였으나 2009. 9. 10. 상고기각판결을 선고받아(대법원 2009도5075, 다음부터 ‘이 사건 대법원 판결’이라 한다) 위 판결이 확정되었다.

나. 청구인은, 자신이 위상고심에서 ‘원심판결에 법리오해와 중대한 사실오인이

있음’을 상고이유로 주장하였었는데, 대법원이 ‘사실인정은 사실심의 전권’이라는 이유로 이에 대하여 별도로 판단을 하지 않고 상고를 기각하였다면서 2011. 6. 14. 대한민국과 대법관을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였으나 2012. 1. 13. 기각되었다(서울중앙지방법원 2011가단216581). 이에 청구인이 항소하였으나 2012. 11. 15. 항소도 기각되자(서울중앙지방법원 2012나7303), 청구인이 상고하여 현재 상고심 계속 중이다(대법원 2012다204570).

다. 청구인은 위 손해배상소송의 항소심 계속 중 사실인정을 사실심의 전권으로 규정한 민사소송법 제432조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 2012. 11. 15. 각하되자(서울중앙지방법원 2012카기2355), 2013. 1. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 해당 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 하고, 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 함은, 당해 법률 또는 법률조항이 당해 사건의 재판에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바135 , 공보 188, 1055, 1057 참조).

그런데 심판대상 조항은 민사소송에서의 상고심에 관한 조항으로서, 이 사건 대법원 판결과 같은 형사소송에 적용되는 조항이 아닐 뿐만 아니라 당해사건인 손해배상소송에 적용되는 조항도 아니다. 그리고 당해사건에서의 쟁점은 형사소송법 제383조 제4호에도 불구하고 이 사건 대법원 판결에서 고의 또는 과실로 청구인

의 사실오인 주장에 관한 판단을 누락한 불법행위가 있었는지 여부인데, 이는 심판대상 조항의 위헌 여부와는 관계없이 당해사건에서의 사실인정에 달린 문제이고, 이러한 사실관계 및 고의·과실의 판단에 심판대상 조항은 직접 영향을 미치지 않는다. 즉, 심판대상 조항이 위헌으로 확인된다고 해서 당연히 이 사건 대법원 판결에서 사실오인 주장에 관한 판단을 누락한 불법행위가 인정되는 것은 아니다. 그렇다면 심판대상 조항은 당해사건에 적용되는 법률이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고도 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다.

3. 결론

따라서 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 1. 22.

재판관 박한철

재판관 강일원