1. 구「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 의 ‘현저히 유리한 조건의 거래’의 한 유형인 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목의 ‘부당한 자산·상품 등 지원’ 행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가’의 거래란 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 ‘정상가격’에 의한 거래에 비하여 현저히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이란 당해 거래 당사자들 사이에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다.

한편 정상가격이 이와 같이 부당한 지원행위에 해당하는지의 판단요소가 되어 부당한 지원행위에 따른 시정명령이나 과징금 부과 등 제재적 행정처분과 형사처벌의 근거가 되는 점이나 구 공정거래법이 부당한 지원행위를 금지하는 취지 등을 고려할 때, 피고가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의하여 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적·회고적인 시각에서 판단한 결과 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 아니 된다. 이 경우 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. 그리고 정상가격이 이와 같은 과정을 거쳐 합리적으로 산출되었다는 점에 대한 증명책임은 어디까지나 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다 ( 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결 등 참조).

2. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여

가. 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 에스케이씨앤씨 주식회사(이하 ‘에스케이씨앤씨’라 한다)를 비롯한 IT(Information Technology) 서비스 사업자들은 IT 아웃소싱(Outsourcing, 이하 ‘OS’라 한다) 계약에 따른 서비스를 제공하고 인건비를 받는 경우 통상적으로 인건비 단가를 일률적으로 동일하게 적용하지 아니하고 제공되는 서비스의 종류나 수준 등에 따라 차등을 두어 적용하기 때문에 원고들이 에스케이씨앤씨와 체결한 OS 계약에서 적용한 인건비 단가가 에스케이씨앤씨에 현저히 유리한 조건인지를 판단할 때는 우선 이러한 OS 계약과 동일하거나 유사한 서비스가 제공되는 거래에서의 정상가격이 전제되어야 한다고 본 다음, ① 피고가 이 사건 처분의 정당성을 뒷받침하기 위하여 들고 있는 거래 사례들은 그에 대하여 적용되는 인건비 단가가 원고들이 에스케이씨앤씨와 체결한 OS 계약에서의 인건비 단가보다 낮더라도, 이러한 OS 계약과 동일하거나 유사한 서비스가 제공된다고 인정할 만한 증거가 부족한 이상 이와 같은 거래 사례들을 근거로 삼아 원고들이 에스케이씨앤씨에 정상가격보다 현저히 높은 인건비 단가를 적용하여 산정한 인건비를 지급하였다고 볼 수 없고, ② 원고들이 에스케이씨앤씨와 체결한 OS 계약과 동일하거나 유사한 서비스가 제공되는 OS 거래에 있어서 적어도 2008년경부터 한국소프트웨어산업협회가 공표하는 소프트웨어 기술자의 등급별 노임단가를 할인하여 인건비 단가를 산정하는 관행이 성립하였다고 인정할 만한 증거도 부족한 이상 원고들이 위와 같은 노임단가를 할인하지 아니한 채 인건비 단가를 산정하였더라도 원고들이 에스케이씨앤씨에 정상가격보다 현저히 높은 인건비 단가를 적용하여 산정한 인건비를 지급하였다고 인정하기 어렵다고 보아, 원고들과 에스케이씨앤씨 사이의 OS 계약에 따른 인건비 수수가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 에서 규정하는 부당한 지원행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.

나. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 에서 규정하는 부당한 지원행위에서의 정상가격, OS 계약에서의 서비스와 인건비 단가, 한국소프트웨어산업협회의 소프트웨어 기술자 노임단가 할인 여부에 관한 법리오해, 채증법칙위반, 판단누락, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① OS 계약에서의 하드웨어와 소프트웨어 유지보수요율은 IT 서비스 사업자가 OS 계약에 따라 고객에게 제공하는 유지보수 서비스의 종류나 수준 또는 범위 등에 따라 달라질 수 있고 동일한 장비라도 높은 수준의 유지보수 서비스가 요구될 경우에는 유지보수요율 역시 높아지기도 하므로, 원고 에스케이텔레콤 주식회사(이하 ‘원고 에스케이텔레콤’이라 한다)가 에스케이씨앤씨와의 OS 계약에서 적용한 유지보수요율이 에스케이씨앤씨에 현저히 유리한 조건에 해당하는지를 판단함에 있어서는 이러한 OS 계약과 동일하거나 유사한 유지보수 서비스가 제공되는 거래에서의 정상가격이 전제되어야 하는데, ② 에스케이씨앤씨가 원고 에스케이텔레콤에 제공한 유지보수 서비스의 수준이나 범위가 다른 계열회사들과 동일하거나 유사하다고 보기 어렵고 오히려 상대적으로 높은 수준의 유지보수 서비스가 요청·제공되었다고 판단되므로, 원고 에스케이텔레콤이 에스케이씨앤씨에 다른 계열회사들보다 높은 수준의 유지보수요율을 적용한 유지보수비를 지급하였더라도 원고 에스케이텔레콤이 에스케이씨앤씨에 정상가격보다 현저히 높은 유지보수요율을 적용하여 유지보수비를 지급하였다고 보기 어렵다고 보아, 원고 에스케이텔레콤과 에스케이씨앤씨 사이의 OS 계약에 따른 유지보수비의 수수가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 에서 규정하는 부당한 지원행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.

나. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 에서 규정하는 부당한 지원행위에서의 정상가격에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 판단누락, 심리미진 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.