법무법인 ( 유 ) 태평양

담당변호사 고현철, 김승호, 오정민

1. 구 소득세법 ( 2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ' 구 소득세법 ' 이라고 한다 ) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득 , 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 ' 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득 ' ( 제3호 ) 이라고 규정하고 있다. 이처럼 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매 · 교환 · 현물출자 등 ( 아래에서는 ' 매매등 ' 이라고 한다 ) 에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다 .

그러나 구 소득세법 제88조 제1항 본문은 " 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ' 양도 ' 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다 " 라고 규정하고 있을 뿐 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편, 매매등 계약이, 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 ( 아래에서는 ' 국토계획법 ' 이라 한다 ) 이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고 그럼에도 그 매매등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다 .

이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지 등을 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 중간의 매도인에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하고 ( 대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 참조 ), 제3자에게 그 토지를 전매하지 아니하고 그 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다 .

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 삼양식품 주식회사 ( 아래에서는 ' 삼양 식품 ' 이라 한다 ) 로부터 토지거래허가구역 내의 이 사건 토지를 포함한 19필지의 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 의사 없이 전매차익을 얻을 목적으로 계약금만을 지급한 상태에서 그 중 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 공소외 1, 2에게 양도하고 그 양도대금을 지급받았으며, 그 후 공소외 1, 2는 이 사건 토지를 삼양식품으로부터 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고 그에 대한 관할 관청의 토지거래허가를 받아 피고인을 거치지 아니하고 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다 .

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받거나 소유권이전등기를 마칠 의사 없이 삼양식품으로부터 이 사건 토지를 매수하여 공소외 1, 2에게 그 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도하였으므로 공소외 1, 2가 자신들과 삼양식품을 이 사건 토지의 매매당사자로 하여 토지거래허가를 받았다 하더라도 삼양식품과 피고인 사이의 매매계약 및 피고인과 공소외 1, 2 사이의 양도계약은 모두 확정적으로 무효라고 할 것이나, 이미 그와 같이 무효인 계약에 기하여 삼양식품으로부터 공소외 1, 2 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 아니하고 남아 있고, 피고인은 공소외 1, 2로부터 받은 양도대금을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있으므로, 피고인에게는 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리의 양도로 인한 소득이 있고, 그것은 양도소득세의 과세대상이 된다 .

그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인과 삼양식품 사이의 매매계약 및 피고인과 공소외 1, 2 사이의 양도계약이 모두 무효인 이상 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도나 그 양도로 인한 소득이 있었다고 볼 수 없다고 보아, 양도소득세의 과세대상 소득이 발생하였음을 전제로 피고인이 부정한 방법으로 그에 대한 양도소득세를 포탈하였다는 내용의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 조세 ) 죄가 성립하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 위 죄의 구성요건 충족의 전제가 되는 양도소득세 과세대상 소득의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다 .

한편 원심이 유죄로 판단한 국토계획법 위반의 점과 무죄로 판단한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반 ( 조세 ) 의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대해 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 지남으로써 분리 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조 ) .

4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관 김능환

주 심 대법관 안대희

대법관 이인복

심급 사건

참조조문

참조판례