2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 공유재산매매계약의 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 항소 이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

가. 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2003. 10. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 예비적 청구취지 : 주문 제2항과 같다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 주위적 청구취지와 같은 판결.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 23호증(각 가지번호 포함), 을 제1 내지 20호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 이유기의 증언, 제1심의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 별지 목록 기재 각 부동산은 광주시 상수도 사업소에서 관리하던 곤지암 배수지와 지상 건물 및 진입도로이다. 별지 목록 기재 제2부동산(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)은 폭 약 11m에 길이 약 56m로서 토지의 형상이 좁고 길게 되어 있고, 한쪽 면은 급한 경사면으로 되어 있으며, 도시관리계획상 일반주거지역, 자연녹지지역으로서, 임야대장상 지목은 도로로 되어 있다.

나. 주식회사 삼주종합건설(이하 ‘삼주종합건설’이라 한다)은 2002. 4.경 이 사건 도로와 접한 광주시 실촌면 곤지암리 337-51 임야와 같은 리 337-52 임야에서 2004. 4.경을 준공예정일자로 하여 총 448세대 규모의 아파트 건설 공사를 착공하였다. 피고는 2002. 8. 29. 삼주종합건설의 공동주택건설사업계획신청과 관련하여 삼주종합건설에게 다수인이 도로로 이용하는 것을 전제로 이 사건 도로에 대하여 사용승낙하였고, 삼주종합건설은 이 사건 도로를 이용하여 아파트 건축 공사를 시행하였다. 이 사건 도로를 사용하지 아니하면 아파트 공사현장의 출입은 물론이고 아파트 완성 후에 아파트 단지에 출입이 불가능하며, 이 사건 도로를 통과하지 아니하고 아파트 단지에 출입하는 진입로를 개설하는 것 역시 사실상 불가능하다.

다. 피고는 2003. 8. 12. 이 사건 부동산을 용도폐지하여 매각하기로 하는 2003년도 공유재산관리계획변경안을 시정조정위원회 심의를 받아 가결하였다. 이에 따라 피고는 2003. 9. 25. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매각예정가를 금 100,898,520원으로 하여 일반공개경쟁입찰을 실시하기로 하고, 광주시 상수도 사업소 공고 제2003-11호 기업용재산매각입찰공고(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였다. 이 사건 공고에서는 제10조 계약체결 및 대금납부방법에서 ‘가. 낙찰자는 낙찰일로부터 10일 이내에 우리 사업소에서 정한 매매계약서에 의거 매매계약체결하여야 하며, 매각대금의 100분의10 이상의 계약금을 현금 또는 금융기관에서 발행한 자기앞수표로 납부하고, 매각대금 잔액은 매매계약일로부터 60일 이내에 일시불로 납부하여야 합니다. 나. 낙찰자가 위 가항 기간내 매매계약을 체결하지 않을 경우에는 낙찰무효와 동시 입찰보증금은 우리시 상수도사업소 특별회계로 귀속됩니다.’라고 규정하고, 제11조에서 ‘가. 입찰물건중 관련 법령등의 규제, 구조, 규격, 품질, 수량 등이 입찰내역과 상이한 경우에도 현상태대로 매각하는 것이므로 사전에 공부의 열람과 현장을 충분히 답사하시고 사실확인후 응찰하시기 바랍니다.’, ‘라. 기타 조건은 지방재정법·시행령 및 광주시공유재산관리조례에 의하며, 공유재산매매계약서 및 감정평가서는 우리사업소에 비치되어 있사오니 사전에 열람하시기 바랍니다.’라고 규정하고 있다.

라. 원고는 2003. 10. 11. 실시된 입찰기일에 입찰금액 325,000,000원으로 응찰하여 같은 날 낙찰자로 결정되었다.

마. 피고의 계약담당공무원인 이유기는 2003. 10. 13. 원고에게 별지 공유재산매매계약서를 보여주며 이의가 있는지 확인한 후 원고에게 입찰금액이 완납되면 이 사건 소유권이전에 필요한 서류를 넘겨주겠다고 약정하였고, 원고는 그날 피고에게 입찰금액을 모두 지급하였다.

바. 삼주종합건설은 2003. 10. 14. 피고에게 이 사건 도로의 매각으로 인하여 아파트 공사 시행에 방해가 됨을 이유로 매각철회를 요청하였다.

사. 피고는, 2003. 10. 16. 원고에게 이 사건 도로는 삼주종합건설에 대한 아파트 건설 사업계획승인시 불특정 다수인이 도로로 이용할 수 있도록 삼주종합건설에게 사용승낙한 토지라는 이유로 매매계약서상 원고가 이 사건 도로를 일반인에게 제공함을 명시하여 줄 것을 요구하였고, 그 후 2003. 10. 29.과 같은 해 11. 13. 원고에게 이 사건 도로가 공중에게 제공됨을 명시하거나, 이 사건 도로를 제외한 대지와 그 지상 건물에 대해서만 매매계약을 체결하되 이 사건 도로에 대하여는 피고가 원고에게 무상 영구 사용하도록 명시하는 안을 제시하면서 이러한 조건에 의한 매매계약의 체결을 원하지 않는다면 납부한 대금을 반환하겠다는 내용의 통지를 하였다.

아. 원고가 피고의 매각조건 변경제안에 응하지 아니하자, 피고는 2003. 12. 19. 원고에게 입찰공고 제10조 가항에서 낙찰자가 낙찰일로부터 10일 이내에 매매계약서에 의거 매매계약 체결하도록 되어 있으나 그러한 기간이 지나도록 매매계약서가 작성되지 않았음을 이유로 입찰취소통지를 하였고, 2003. 12. 23. 피공탁자를 원고로 하여 원고가 납입한 금 325,000,000원을 공탁하였다.

사. 피고는 2005. 1. 삼주종합건설에게 잡종재산으로 된 이 사건 도로를 대부하였다.

2. 주위적 청구에 관한 판단

원고는, 원고와 피고의 계약담당공무원 이유기 사이에 원고가 입찰대금을 지급하고 피고가 원고에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 의사의 합치가 이루어져 매매 계약이 체결되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

살피건대, 지방재정법 제63조 는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를당사자로하는계약에관한법률의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 국가를당사자로하는계약에관한법률 제11조 는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 위 각 규정의 취지에 의하면, 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다( 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결 참조).

위 법리에 비추어 보면, 설사 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 매매의 의사합치가 있었다고 하더라도, 원·피고 사이에 위 법조 소정의 매매 계약서가 작성되지 않았다면 위 매매 계약은 아무런 효력이 없다고 할 것이고, 원고가 위 매매 계약을 전제로 하여 위 입찰대금을 완납하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 원고의 주위적 주장은 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장에 관한 판단

살피건대, 입찰과 낙찰행위가 있은 후에 더 나아가서 본 계약을 따로 체결하는 경쟁입찰에 있어서 입찰시행자가 낙찰자를 결정한 경우에는 낙찰자와 입찰시행자 사이에는 편무예약이 성립되고, 낙찰자는 입찰시행자에게 본계약체결청구권을 가진다고 할 것인바( 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002다46829, 46836 판결 참조), 위 인정과 같이, 피고가 입찰을 실시하여 최고가 입찰자인 원고를 낙찰자로 결정하였고, 더구나 원고로부터 이미 매각대금을 모두 수령하였다면, 이 사건 각 부동산에 대하여 원고와 피고 사이에 매매예약이 성립되었다고 할 것이어서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 부동산의 매매에 관한 본계약체결청구권을 갖게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 별지 공유재산매매계약의 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

(1) 피고는 먼저, 입찰 당시 이 사건 도로가 아파트 공사 출입로로 사용되고 있었는바, 이 사건 공고 제11조 가.항에서 현상태대로 매각한다는 규정에 따라 피고가 원고에게 이 사건 도로를 공중에 제공할 것을 요구한 것인데, 원고가 이를 거부하고 이 사건 공고에서 정한 계약체결기일인, 낙찰일로부터 10일 이내에 매매계약서에 의하여 매매계약을 체결하지 아니하므로 피고는 이 사건 입찰을 취소하고 원고로부터 수령한 금원을 공탁하였으니 원고는 더 이상 낙찰자의 지위에 있지 아니하다고 주장한다.

살피건대, 앞서 인정한 바에 의하면, 이 사건 도로는 지목이 도로로서 입찰당시 삼주종합건설이 이 사건 도로를 이용하여 아파트 건축 공사를 시행하였고, 피고는 삼주종합건설에게 다수인이 이용하는 것을 전제로 이 사건 도로에 대하여 사용승낙하였으나, 입찰당시 불특정 다수인이 통행하는 도로로 이용되어야 한다는 조건을 명시하지 아니한 채 이 사건 입찰이 실시되었고, 원고가 낙찰자로 결정된 후 삼주종합건설이 매각철회을 요청하자 비로소 원고에 대하여 위와 같은 조건으로 매매계약을 체결할 것을 요구하였으며, 원고가 이를 받아들이지 아니하는 사이에 이 사건 공고에서 정한 계약체결기간인 10일이 경과하였다는 이유로 피고가 이 사건 입찰을 취소한 것인바, 지목이 도로인 이 사건 도로를 도로인 현상태로 이용하는 것과 불특정 다수인의 통행에 무상제공하는 것은 동일한 것이 될 수 없는데도 피고가 입찰당시 명시하지 아니한 조건을 낙찰 후에 제시하면서 원고에 대하여 매매계약을 체결할 것을 요구하였고, 원고가 이에 응하지 아니하고, 그 사이 계약체결기간이 경과하였다는 이유로 피고가 이 사건 입찰을 취소한 것은 부당하여 입찰취소로서의 효력이 발생하지 아니한다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고는 다음으로, 이 사건 도로는 이 사건 아파트 단지의 유일한 출입구로서 삼주종합건설이 입찰공고 당시 이미 이 사건 도로를 사용하여 이 사건 아파트 공사를 하고 있었고 원고도 이러한 사실을 알고 있었으며, 이 사건 도로는 토지의 형상이 좁고 길게 되어 있으며 한쪽 면은 급한 경사면으로 되어 있으므로 원고가 이 사건 도로를 낙찰 받더라도 이를 다른 용도로 사용하기 어려운 반면, 원고가 이 사건 도로에 대한 소유권을 취득하여 이에 대한 배타적 사용을 하게 되면 이 사건 아파트 입주민에게는 불이익이 막대할 가능성이 있으므로, 원고가 이 사건 도로에 관하여 아무런 조건이 없는 매매의 체결에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 도로가 이 사건 아파트에 출입할 수 있는 유일한 출입구인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고가 이 사건 도로의 소유권을 취득하였을 경우에 이 사건 아파트의 입주민들과 분쟁이 예상되기는 하지만, 원고가 피고에 의하여 실시된 입찰절차에서 정당하게 낙찰받은 토지에 대하여 매매계약을 체결을 구하는 것이, 아파트 입주민들과의 분쟁이 예상된다는 사정만으로 권리남용에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고는 원고에게 별지 공유재산매매계약의 체결에 관한 원고의 청약에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이를 기각할 것이나, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]