[2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 본등기의 효력(무효) 및 채무자에게 불리하여 무효인 특약에 따라 본등기가 이루어진 경우, 본등기의 효력(무효)

[2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 , 제4조 를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 본등기는 무효이고, 설령 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 따라 이루어졌더라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로 무효라면 본등기는 여전히 무효일 뿐이다.

1. 원고(선정당사자)의 상고이유에 대하여

원심은, 원고(선정당사자)가 제출한 증거들만으로는 피고가 소외 1 등과 공모하여 원고(선정당사자) 및 선정자 2(이하 선정당사자를 포함한 선정자들을 ‘원고들’이라 한다)를 속였다거나 제소전 화해조서 등을 위조하였다는 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 손해배상 청구를 기각하였다.

원고(선정당사자)의 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 헌법을 위반하는 등의 잘못이 있다고 볼 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 피고가 2008. 1. 29. 원고들에게 1억 5,000만 원을 이자 월 500만 원으로 정하여 대여하면서 이를 담보하기 위하여 원고들 공유의 이 사건 부동산을 대금 2억 9,000만 원에 매수하되, 1억 5,000만 원은 지급한 것으로 하고, 매매완결일자를 2008. 9. 28.로 하여 이 사건 가등기를 마친 사실, ② 원고들은 피고에게 매 3개월마다 소유권이전등기를 위한 인감증명서와 주민등록초본을 교부한 사실, ③ 피고는 원고들로부터 받은 2010. 12. 29.자 인감증명서의 유효기간 만료일이 2011. 3. 29.로 다가오자, 2011. 3. 2. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 12. 29. 매매를 원인으로 한 이 사건 본등기를 마친 사실, ④ 피고는 2012. 2. 24. 원고들에게 청산금 평가액을 6,063,572원으로 한 청산금평가액통지서를 발송하여 2012. 2. 27. 원고들에게 송달된 사실, ⑤ 그 후 피고는 2012. 5. 2. 소외 2에게 이 사건 부동산을 3억 8,000만 원에 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마친 사실, ⑥ 피고는 2012. 11. 6. 원고들을 피공탁자로 하여 이자제한법상 제한이율인 연 30%를 적용하여 다시 산정한 청산금 28,569,649원을 변제공탁한 사실 등을 인정하였다.

나아가 원심은, 피고가 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조 , 제4조 에서 정한 절차를 거치지 않고 마친 이 사건 본등기는 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 부동산등기의 추정력에 의하여 이 사건 본등기의 원인과 같이 원고들과 피고 사이에 2010. 12. 29. 매매계약이 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 피고가 원고들에게 지급할 청산금 산정에 있어 이 사건 가등기의 피담보채권액 중 이자는 2010. 5. 19. 기준 대여금 원본 잔액 115,132,634원에 대하여 그 다음 날인 2010. 5. 20.부터 2010. 12. 29.까지의 기간에 대해서만 발생한다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가등기담보법 제3조 , 제4조 에 의하면 가등기담보권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 한다. 여기서 말하는 청산금의 평가액은 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 당시의 피담보채권액(원본, 이자, 위약금, 지연배상금, 실행비용)을 뺀 금액을 의미하므로, 가등기담보권자가 담보권 실행을 통해 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금 등 피담보채권의 범위는 위 통지 당시를 기준으로 확정된다. 채권자는 주관적으로 평가한 청산금의 평가액을 통지하면 족하고, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력에는 아무런 영향이 없다.

위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 하더라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐이다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).

위 법리를 원심이 인정한 사실관계에 비추어 살펴보면, 피고가 2012. 2. 24. 원고들에게 청산금평가액통지서를 발송하였으므로 피고가 이 사건 가등기담보권 실행을 통해 우선변제받게 되는 이자나 지연배상금을 포함한 피담보채권액은 위 통지 당시를 기준으로 확정되어야 하고, 이는 피고가 이자제한법상의 제한이율을 초과하는 이자를 포함시켜 통지한 잘못이 있다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 또한 이 사건 본등기는 가등기담보법이 정한 청산절차를 거치지 아니하여 무효이고, 그 원인이 된 2010. 12. 29.자 매매계약은 청산절차를 배제하는 약정으로 채무자에게 불리하여 무효라고 할 것이므로 이 사건 가등기의 피담보채권이 이를 원인으로 소멸하게 되는 것도 아니다.

그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 본등기의 원인이 된 매매계약일을 기준으로 이자를 산정한 것은 가등기담보법 제3조 , 제4조 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.

3. 결론

원심판결의 피고 패소 부분 중 상고 범위 내인 34,579,940원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고(선정당사자)의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]