2. 이 사건을 부산지방법원에 환송한다.

사건본인에 대하여 회생절차를 개시한다.

2. 항고취지

주문과 같다.

이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실이 소명된다.

가. 사건본인의 개요 및 현황

1) 사건본인은 1983. 10. 28. 토목건축공사업, 주택사업, 준설공사업, 전기공사업, 소방설비공사업, 전기통신공사업 등을 사업목적으로 하여 설립된 비상장 주식회사이다.

2) 사건본인의 2007. 12. 31. 기준 발행주식수는 보통주 121만 8,142주(1주의 금액 5,000원, 납입자본금 60억 9,071만 원)이고, 대표이사인 공동관리인 1이 104만 6,783주(85.93%), 사건본인의 관계회사인 소외 1 주식회사가 6만 8,000주(5,58%), 소외 2 주식회사가 4만 8,000주(3.94%), 화의채권자인 파산자 소외 3 주식회사, 파산자 소외 4 주식회사, 파산자 소외 5 주식회사가 합계 2만 500주(1.69%)를 각 보유하고 있고, 나머지 주식(2.86%)은 모두 공동관리인 1의 처, 형제 및 처남들이 보유하고 있다. 또한, 2008. 3. 31. 기준 사건본인의 자산은 197억 3,383만 9,997원인 반면, 부채는 750억 4,574만 5,207원으로서 자산보다 부채가 553억 1,190만 5,210원을 상회하는 완전 자본잠식 상태이다.

3) 사건본인은 주로 부산 및 경남, 서울, 경기, 제주, 원주 등지의 도로 확·포장 및 기반시설 등 관급 토목공사를 위주로 실적을 올려 왔고, 2005년도 토목건축공사업 분야에서 전국 순위 141위(부산 순위 9위), 조경공사업 분야에서 전국 순위 83위(부산 순위 2위)에 해당하는 등 1군에 속하는 건설업체였다.

나. 화의절차 및 종전 회생절차의 진행 경과

1) 사건본인은 1997. 8.경 주요 공사와 관련하여 공사대금 미회수 및 미분양에 따른 자금 부담과 제2금융권으로부터의 차입금 상환 압박 등의 이유로 부도를 맞게 되자, 부산지방법원에 화의신청을 하여 1998. 2. 2.자로 화의인가결정(부산지방법원 97거1호) 을 받았다. 이후 사건본인은 2001년 당기순이익 52억 3,895만 9,402원, 2002년 당기순이익 14억 3,608만 8,472원, 2003년 당기순이익 16억 7,359만 1,308원을 얻고, 2005. 12. 31. 기준으로 화의 인가 당시 채무의 90.5% 정도를 상환하는 등 화의절차를 이행하여 왔다.

2) 그러나 화의절차 개시에 따른 신인도 하락과 유동성 확보의 어려움으로 인한 재무상태의 악화로 공사입찰 심사과정에서 경영평가에 불리한 영향을 받는데다가 수도권 대형 건설사의 부산 지역 진출 증가로 수주경쟁이 더욱 치열해짐에 따라 공사수주가 급감하였고, 그러한 상황에서 안양 ●●아파트 건설공사 외 3개의 아파트 건설공사에서 도급금액을 초과하는 공사원가가 발생하고, 제주 △△아파트 건설공사에서 지체상금 등의 문제로 공사대금을 제대로 지급받지 못하게 되는 등 어려움을 겪어, 결국 2004년 당기순손실 136억 668만 9,363원, 2005년 당기순손실 156억 3,692만 2,721원 등의 손실을 내게 되는 등 영업상황 및 재무구조가 크게 악화되는 바람에 2006. 4. 6.경 171억 8,500만 원 상당의 어음을 결제하지 못하여 최종 부도 처리되었다.

3) 이에 사건본인은 2006. 7. 20. 부산지방법원 2006회합1호 로 회생절차개시 신청을 하였고, 위 법원은 2006. 9. 15. 회생절차개시결정을 하고, 관리인을 선임하였다.

4) 사건본인의 관리인은 2007. 1. 22. 위 법원에 회생계획안을 제출하였는데, 조사위원인 안진회계법인은 2007. 4. 17. ‘가정이 너무 많아 그 검토가 곤란하나, 낙관적 매출을 기준으로 하고 나아가 금포지구 토지구획정리사업 체비지의 매각단가를 평당 254만 4,964원으로 가정할 경우 회생계획은 수행가능성이 있고, 그 외의 경우에는 채권의 추가 감면이 요구되거나 수행가능성이 매우 낮다.’라고 회신하였다.

5) 이에 관리인은 2007. 4. 19. 수정된 회생계획안을 제출하였고, 위 법원은 2007. 4. 23. 위 수정된 회생계획안의 심리 및 결의를 위한 관계인집회를 개최하여 의결권자를 회생담보권자의 조와 회생채권자의 조로 나누어 위 회생계획안을 의결에 부쳤다. 그 결과 회생채권자조에서는 의결권 총액 중 약 73.1%에 해당하는 의결권을 가진 채권자들이 동의를 하여 가결요건을 갖추었으나, 회생담보권자조에서는 의결권 총액 중 약 27.3%에 해당하는 의결권을 가진 담보권자들만 동의를 하여 가결요건을 갖추지 못하게 되자, 위 법원은 권리보호조항을 정하고 회생계획을 인가할지 아니면 회생절차를 폐지할지 여부에 대한 결정의 선고기일을 2007. 4. 30.로 고지한 다음 관계인집회를 종료하였다.

6) 그 후 위 법원은 2007. 4. 30. 회생담보권자를 위하여 권리보호조항을 정하고 위 회생계획을 인가하는 결정을 하였고, 이에 대하여 이 사건 항고인 주식회사는 2007. 5. 16. 부산고등법원 2007라147호 로 즉시항고를 제기하였다.

7) 위 항고법원은 2007. 9. 21. 보수적인 관점에서 볼 때 위 회생계획이 수행 가능하다고 확신할 수 없고, 회생계획이 청산가치를 보장하고 있지 못하다는 이유로 제1심결정을 취소하고, 위 회생계획을 불인가하는 결정을 내렸다. 사건본인의 관리인은 위 결정에 불복하고 대법원 2007마1256호 로 재항고하였으나, 대법원은 2008. 1. 14. 재항고기각결정을 하였다.

다. 이 사건 회생절차개시신청의 경과

1) 사건본인은 위 대법원 결정이 있은 직후인 2008. 1. 18. 이사회결의를 거쳐, 2008. 1. 22. 다시 이 사건 회생절차개시신청을 하였는데, 그 주요 신청사유는 종전 회생절차의 항고심 및 재항고심이 결정의 근거로 삼은 조사위원의 검토보고서는 회생담보권과 관련하여 실제 시인금액인 69억 3,100만 원인데 이를 90억 8,000만 원으로 계상하여 무려 21억 원의 차액이 발생하도록 한 잘못이 있고, 금포지구 토지구획정리사업과 관련한 사건본인의 공사미수금 채권을 반영하지 않은 잘못이 있음에도 이를 간과하였고, 종전 회생계획 제출 이후 사건본인이 주식을 보유하고 있는 소외 6 주식회사의 자산 가치가 상승하여 회생계획의 수행가능성이 제고되는 사정변경이 발생하였으므로 위와 같은 사정들을 고려하여 수행가능한 새로운 회생계획을 수립하여 인가받을 기회를 부여해 달라는 것이었다.

2) 제1심 법원은 2008. 2. 1. 사건본인의 대표이사인 공동관리인 1에 대한 심문을 거쳐, 2008. 5. 19. 사건본인에 대한 회생절차개시결정을 하였는데, 그 주된 이유는 ① 사건본인이 3만주의 주식을 보유하고 있는 소외 6 주식회사가 2006년도 결산결과 44억 원의 순손실을 발생하였으나, 2007년도 결산 결과에 따르면 순자산이 218억 원에 이를 정도로 영업이 호전되어서 주식가치도 상승하였고, 이를 발생주식수로 산술평균하여 계산할 경우 사건본인의 보유주식가치가 약 16억 원에 이르고, ② 사건본인이 부산지방법원 2006가합21562호 로 금포지구토지구획정리조합을 상대로 하여 주위적으로는 사건본인에 금포지구 토지구획정리사업의 시공권이 있다는 확인을 구하고, 예비적으로는 사건본인의 미수령 기성고 공사대금 317억 9,311만 4,700원 중 일부로서 10억 원의 지급을 구하는 내용의 소를 제기하였고, 제1심에서 원고승소판결(무변론판결)을 선고받았는데, 만약 위 소송에서 사건본인이 승소할 경우 향후 매출규모 및 영업능력에 막대한 영향을 미쳐서 회생계획에 따라 변제받을 수 있는 채권액의 규모도 크게 증대될 수 있다는 것이었다.

3) 제1심 법원은 2008. 5. 19. 위 회생절차개시결정을 공고하였고, 항고인은 2008. 5. 30. 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기하였다.

2. 회생절차개시신청 기각사유의 존부에 관한 판단

가. 관련 규정

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘통합도산법’이라 한다) 제34조 제1항 은 회생절차를 개시하기 위한 적극적 요건으로서 사업의 계속에 현저한 지장을 초래하지 아니하고는 변제기에 있는 채무를 변제할 수 없거나( 제1호 ), 채무자에게 파산의 원인인 사실이 생길 염려가 있어야 함( 제2호 )을 규정하고 있고, 같은 법 제42조 제2호 , 제3호 는 소극적 요건으로서 회생절차개시신청이 성실하지 아니한 경우( 제2호 ) 또는 그 밖에 회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 경우( 제3호 )에는 회생절차 개시신청을 기각하여야 한다고 규정하고 있다.

나. 항고인의 즉시항고 주장 내용

1) 사건본인이 주식을 보유하고 있는 소외 6 주식회사는 1998. 9. 23. 부산지방법원으로부터 화의개시결정을 받아 화의절차를 진행하던 중 2006. 4.경 파산선고를 거쳐 재차 화의절차에 들어간 회사로서 2006년도에 이미 44억 원의 영업손실을 보았는데 불과 1년 사이에 순자산이 218억 원에 달할 정도의 수익을 발생시켰다고 보기 어렵고, 설령 일시적으로 수익이 증가하였다고 하더라도 그 주식의 가치가 약 16억 원에 달할 정도로 상승하였다고 볼 수 없다.

2) 금포지구 토지구획정리사업에 관한 민사소송은 금포지구토지구획정리조합이 업무상의 실수로 답변서를 제출하지 않아 무변론판결이 선고된 것일 뿐이고, 현재 적법한 항소를 통하여 항소심에서 결론이 바뀔 가능성이 있으므로 위 소송을 통한 자금유입가능성을 기대할 수 없다.

3) 제1심 법원이 고려하고 있는 부산신항개발사업 및 강서지역개발사업으로 인한 건설경기 활성화는 추측에 불과하고, 설령 위 사업들로 인하여 건설수요가 많이 발생한다고 하더라도 이미 화의절차를 거쳐 회생절차까지 진행해왔던 사건본인이 공사를 수주할 가능성은 극히 적다고 할 것이므로 사건본인에 새로운 자금이 유입되어 변제능력이 제고되고, 영업능력이 향상될 것이라고 볼 수 없다.

4) 따라서 제1심 법원의 회생절차개시결정은 사건본인의 파산을 지연시켜 채권자들로 하여금 일부 채권이라도 회수하는 것을 막고 있는 것에 불과하므로 위 결정은 취소되고, 이 사건 회생절차개시신청은 기각되어야 한다.

다. 적극적 요건의 존부에 관한 판단

앞서 본 사실에 의하면, 사건본인은 2008. 3. 31. 기준 자산이 약 197억 원인 반면, 부채가 약 750억 원으로서 완전 자본잠식 상태이고, 2006. 4. 6. 최종 부도 처리 되는 등 사업의 계속에 현저한 지장을 초래하지 아니하고는 변제기에 있는 채무를 갚을 수 없는 상태에 처해 있어 통합도산법 제34조 제1항 제1호 가 정한 사유가 있으므로 회생절차개시결정을 위한 적극적 요건을 갖추고 있다.

라. 소극적 요건의 존부에 관한 판단

1) 소명되는 사실

이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실이 소명된다.

가) 사건본인은 부산지방법원 2006가합21562호 로 금포지구토지구획정리조합을 상대로 하여 주위적으로는 대구 달성군 논공읍 금포리 일원에서 시행되고 있는 금포지구 토지구획정리사업의 시공권이 사건본인에게 있다는 확인을 구하고, 예비적으로는 사건본인이 위 조합으로부터 받아야 할 기성고 공사대금 317억 9,311만 4,700원 중 일부로서 10억 원의 지급을 구하는 내용의 소를 제기하여 제1심에서 원고 승소판결(무변론판결)을 선고받았다.

나) 금포지구토지구획정리조합은 이에 불복하여 부산고등법원 2007나3810호 로 항소하였는데, 위 법원은 2008. 10. 15. 사건본인의 주위적 청구를 배척하고, 위 조합으로부터 받아야 할 기성고 공사대금도 13억 9,060만 원에 불과하다고 판단한 뒤 그 중 사건본인의 청구에 따라 10억 원의 지급을 구하는 예비적 청구를 인용하는 내용의 판결을 선고하였으며, 이에 당사자 쌍방이 대법원 2008다82537호 로 상고하였으나 대법원은 2009. 2. 26. 상고를 각 기각하는 판결을 선고하였다.

다) 한편, 사건본인의 대표이사인 공동관리인 1은 위 금포지구 토지구획정리사업의 시행과 관련하여 금포지구토지구획정리조합과 사이에 분기별로 진행된 공정률에 따라 공사비 명목으로 체비지를 받기로 약정이 체결되어 있음을 이용하여 2005. 10.경부터 현장소장에게 일일작업일보 및 월간공정보고 등에 허위의 공정률을 기재하여 조작하도록 지시하고, 책임감리원에게 이를 묵인해 주도록 요구하였으며, 2006. 3. 초순경 사건본인이 발행한 액면금 합계 52억 원의 어음금 지급기일이 도래하여 부도 위기에 처하게 되자, 소외 7 주식회사에 위 토지구획정리사업의 사업권을 양도하고 자금을 조달하여 부도를 면하기로 마음먹고, 위 회사의 대표이사인 소외 9에게 위 사업권의 양수를 권유하면서 실제 공정률이 약 9.43%인데도 1차 기성금 수령 이후 진행된 공정률이 약 28.77%라고 거짓말하여 이에 속은 소외 9로 하여금 위 사업권을 양수하게 하고 그로부터 계약금 명목으로 57억 원을 수령하여 위 돈을 편취하였다. 공동관리인 1은 위와 같은 범죄사실로 인하여 부산지방법원 2007고합313호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건으로 기소되었고, 2008. 1. 25. 위 법원으로부터 징역 3년에 집행유예 5년 및 벌금 5억 원을 선고받았다. 공동관리인 1은 이에 불복하고 부산고등법원 2008노117호 로 항소하였으나 2008. 5. 15. 위 법원으로부터 항소기각판결을 선고받았고, 다시 이에 불복, 상고하였다가 2008. 5. 25. 상고를 취하함으로써 위 판결이 확정되었다.

라) 사건본인은 2007. 12. 31. 기준 소외 6 주식회사의 주식 3만주를 보유하고 있었는데, 소외 6 주식회사의 2007년도 대차대조표에는 전기 회계연도인 2006년도에 비하여 부채가 380억 4,058만 3,047원에서 146억 2,556만 4,359원으로 약 234억 원 감소하였고, 자본이 -44억 6,730만 8,768원에서 176억 6,120만 5,405원으로 약 221억 원 증가하여 순자산이 증가한 것으로 되어 있다. 위와 같은 부채 감소는 단기차입금 194억 4,039만 3,570원이 0원으로, 미지급금 113억 1,443만 1,910원이 3억 671만 113원으로 각 감소한 데 주로 기인한 것이다. 또한, 자본 증가는 당기순이익 221억 2,851만 4,173원이 발생하여 전기 손실액 88억 304만 6,189원을 충당하고도 133억 2,546만 7,984원의 미처분 이익 잉여금이 남게 되었고, 2007년에 주식 무상소각을 실시하여 이로 인한 감자차익이 12억 4,863만 원 발생하게 되었기 때문이다.

마) 소외 6 주식회사는 2004. 3.경부터 부산지방법원의 강제화의절차가 개시되어 같은 해 6월경 위 법원으로부터 강제화의인가결정을 받았는데, 강제화의 주채권자로서 위 단기차입금 채권을 보유하고 있었고, 소외 6 주식회사의 본점 소재지가 있던 부산 사상구 엄궁동 소재 부동산을 경락받았던 소외 8 유한회사와 사이에 회사의 정상화 및 구조조정을 실현하기 위한 채무탕감 및 대체시설지원 등에 관한 합의약정을 체결하였다. 소외 6 주식회사는 2007년 위 합의약정에 따라 소외 8 유한회사에 위 엄궁동 소재 부동산을 인도해주는 대신 위 단기차입금 등 약 246억 원을 면제받고, 건설공사비 지연이자에 대한 지원금 명목으로 15억 원을 교부받았으며, 이로써 소외 6 주식회사의 손익계산서상에는 특별이익항목의 증가로 인한 당기순이익 221억 2,851만 4,173원이 발생하였고, 그 결과 위에서 본 바와 같이 대차대조표상 단기차입금 항목이 0원으로 감소된 반면, 미처분 이익잉여금 항목이 약 133억 원 증가하였다.

바) 그러나 소외 6 주식회사의 2007년도 손익계산서에 의하면, 위 회사는 2006년에 약 10억 7,700만 원의 영업손실을 보았고, 2007년에도 약 13억 8,700만 원의 영업손실을 보았다.

2) 판단

가) 살피건대, 화의절차가 진행 중인 채무자는 회생절차개시를 신청할 수 없다는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라, 사건본인이 1998. 2.경부터 화의절차를 진행해오고 있다가 다시 영업상황 및 재무구조가 악화되어 종전 회생절차개시신청을 하게 된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이러한 사정만으로 종전 회생절차개시신청이 성실하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

그러나 항고사건에 관한 결정에 대하여는 판결과 달리 기판력이 인정되지 않는다 하더라도, 종전 회생절차에서 항고심이 제1심 결정을 취소하고 회생계획을 불인가하였으며, 대법원에서도 재항고 기각결정이 내려졌는데, 사건본인은 그로부터 불과 8일만에 또다시 이 사건 회생절차개시신청을 하였고, 그 신청 사유 중 조사위원의 검토보고서에 하자가 있다는 주장은 종전 항고심, 재항고심 결정에 오류가 있다는 것인바, 전후 회생절차의 시간적 간격, 신청사유 등에 비추어 보면 이 사건 회생절차개시신청이 사실상 심급제도를 일탈하거나 종전 결정의 효력을 무력화하려는 의도가 있는 것으로 볼 여지도 있는 점, 회생절차개시명령이 있으면 채무자는 미이행된 쌍무계약을 해제, 해지할 수 있고( 통합도산법 제119조 ), 회생법원으로부터 다른 절차의 중지명령·포괄적 금지명령, 기타 보전처분을 받는 등( 통합도산법 제43조 내지 제45조 ) 여러 가지 혜택이 주어지는바, 사건본인의 대표이사인 공동관리인 1은 앞서 본 형사사건의 범죄사실과 같이 위 토지구획정리사업의 사업권을 양도하면서 공정률을 속여 소외 7 주식회사로부터 57억 원을 편취하였는데도, 금포지구토지구획정리조합을 상대로 한 민사소송에서는 오히려 소외 7 주식회사와의 위 사업권 양도계약이 해제되었다고 주장하면서 사건본인에 그 시공권이 있다는 확인을 청구하였고, 그 청구원인으로서 사건본인이 통합도산법 제119조 에 의하여 위 양도계약을 해제하였다고 주장한 점, 실제로 사건본인은 이 사건 회생절차개시신청과 동시에 포괄적 금지명령 등의 신청을 하여 제1심 법원으로부터 인용결정을 받은 점 등 이 사건 기록과 심문 전체의 취지에서 알 수 있는 여러 가지 사정들을 종합해보면 사건본인은 단지 회생절차의 진행에 따르는 부수적 효과 또는 개시결정의 효과만을 목적으로 이 사건 회생절차개시신청에 이르렀다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 회생절차개시신청은 개시기각사유의 하나인 ‘회생절차개시신청이 성실하지 아니한 경우’에 해당된다고 보아야 할 것이다.

나) 또한, 위에서 본 바와 같이 사건본인의 금포지구토지구획정리조합을 상대로 한 민사소송에서는 위 조합으로부터 받아야 할 기성고 공사대금이 약 317억 원에 달한다는 주장과 달리 13억 9,060만 원만 인정되었고, 소외 6 주식회사의 자신이 증가한 것은 주로 종전 강제화의인가결정 및 채권자와의 합의약정이 이행됨에 따라 채무를 면제받고 그 이익이 재무제표상 당기순이익으로 계상된 것에 기인하는데, 이는 위 강제화의절차에서 이미 예정되어 있던 것으로서 2006년에 비하여 2007년에 위 회사의 영업실적이 호전되었기 때문이라거나 종전 회생절차에서 회생계획안을 제출한 이후에 발생한 사정변경으로 인한 것이 아니고, 실제로 위 회사는 2007년에도 약 13억 8,700만 원의 영업손실을 발생하였으므로 위 채무면제로 인한 자산증가효과는 그다지 크지 않을 것으로 주1) 보이며, 나아가 사건본인이 보유하고 있는 소외 6 주식회사의 주식가치가 16억 원 정도에까지 이른다고 보기는 어렵다. 따라서 위와 같은 사정변경에 의하여 일부 금액이 유입될 수 있다는 사정만으로 자산총액을 초과하는 부채총액이 553억 원에 달하는 사건본인에 대하여 회생절차를 개시하는 것이 회생담보권자와 회생채권자를 포함한 채권자 일반에 이익이 된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 회생절차 개시신청은 개시기각사유의 하나인 ‘회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 경우’에 해당된다고 보아야 할 것이다.

다) 결국 이 사건 회생절차개시신청은 통합도산법 제42조 제2호 및 제3호 에서 정한 사유에 해당되어 회생절차개시결정을 할 수 없는 소극적 요건이 존재한다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 항고인의 이 사건 즉시항고는 이유 있으므로, 통합도산법 제53조 제5항 에 의하여 제1심 결정을 취소하고 이 사건을 부산지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

주1) 소외 6 주식회사의 2007년도 외부감사보고서를 작성한 안진회계법인은 재무제표에 대한 주석 제17항에서 위와 같은 영업손실을 지적하면서 “이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 유의적 의문을 불러 일으킬 수 있는 중요한 불확실성이 존재함을 나타냅니다.”라고 기술하고 있다.