가. 피고인 1) 법리오해(공소사실 제4항 상해의 점 관련) 강간의 수단인 폭행ㆍ협박은 강간죄가 성립하면 이에 흡수되는 법조경합의 관계에 있기 때문에 별도로 폭행죄나 협박죄를 구성하지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실 중 강간의 점을 무죄로 보는 이상 그 수단인 공소사실 제4항 상해의 점은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하거나 적어도 강간의 점과 마찬가지로 무죄를 선고해야 한다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해(강간의 점 관련) 피고인과 피해자의 평소 관계, 과거 피고인의 수차례에 걸친 폭행ㆍ협박, 이 사건 성관계 이전에 한 피고인의 폭행내용 및 정도, 피해자의 진술 등을 종합하면, 피해자가 성관계에 동의하였다고 믿었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 즉 피고인은 강간의 고의가 있었다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단 살피건대, 폭행ㆍ협박을 수단으로 하는 범죄가 성립할 경우 폭행ㆍ협박죄가 그 범죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 않는다는 법리는, 해당 범죄에 대한 기소가 이루어져 그 범죄가 유죄로 인정됨에도 폭행ㆍ협박죄를 따로 기소한 경우에 문제될 여지가 있을 뿐이고, 해당 범죄에 대한 기소가 이루어지지 않았거나 해당 범죄가 무죄로 판단되는 경우에는 폭행ㆍ협박죄가 흡수될 대상이 없으므로 문제될 여지가 없다.

더욱이 단순 강간죄는 ‘폭행’을 수단으로 할 뿐 ‘상해’를 수단으로 하는 범죄가 아니므로, 상해죄가 강간죄에 흡수된다고 볼 근거도 없다.

한편 피고인은 상해의 점에 대한 공소가 기각되어야...

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