다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다....

피고인과 피해자 B(여, 18세)는 2019. 3. 2. 원주시 소재 C대학교에 입학하면서 처음 알게 된 사이로, 피해자는 2019. 4. 12. 01:00경 위 대학교 기숙사 폐문시각을 넘겨 잘 곳을 구하던 중 피고인에게 부탁하여 원주시 D 원룸 E호에 있는 피고인의 거주지에서 잠을 자게 되었다.

피고인은 2019. 4. 12. 01:00경 위 거주지 내 침대에서 피해자와 함께 누워있던 중 피해자가 잠이 든 것을 확인하고, 손을 피해자의 속옷 안으로 집어넣어 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 피해자의 바지와 팬티를 내린 후 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 잠에서 깨어난 피해자가 이를 알아채고 엉덩이에 힘을 주는 바람에 삽입하지 못하고, 계속하여 입으로 피해자의 입술과 가슴을 빨다가 손가락을 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

증거의 요지

1. 피고인의 일부 법정진술

1. B에 대한 경찰진술조서

1. 원룸 사진 피고인과 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지 피고인은 잠들지 않은 상태였던 피해자를 잠든 상태로 오인하여 이 사건 범행을 범한 것인바, 이 사건 범행은 형법 제27조에서 정하는 불능미수에 해당한다.

2. 판단

가. 관련법리 형법 제27조(불능범)는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

불능미수란 행위자에게 범죄의사가 있고 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위가 있더라도 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 없지만 다만 그 행위의 위험성 때문에...

참조조문