피고인을 징역 6월에 처한다.

가. 사실오인 피고인은 피해자의 동의를 받아 피해자와 C의 동업계약을 해지하였고, 피고인이 C으로부터 돌려받은 피해자의 출자금은 피해자의 사업을 위하여 사용하였고, 그 중 일부 피고인이 개인적으로 사용한 것이 있더라도 이미 피해자로부터 포괄적 위임을 받았기 때문에 횡령죄가 성립하지 않는다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 비슷한 취지의 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은 다음과 같은 사정들, 이하에서 기술하는 사정들은 원심이 들고 있는 사정들을 구체적으로 상술한 것으로 전체적인 취지는 원심이 들고 있는 사정들과 같다.

즉 ① 피해자는 피고인이 위 동업계약의 해지에 관하여 알지 못하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인이 C으로 돌려받은 피해자의 출자금 8,000만 원은 피고인이 개인적으로 사용한 것으로 보이고, 피고인도 검찰조사에서 이를 인정한 점(증거기록 84쪽), ③ 피고인은 위 8,000만 원을 피해자와 함께 운영하려던 이자카야 ‘H’의 컨설팅 비용으로 사용하였다고 주장하나 주식회사 G(피고인과 피해자가 동업하여 식당을 경영하기 위하여 설립한 회사이다)의 계좌내역에 의하면 위 컨설팅 비용은 피해자로부터 별도로 받은 돈으로 지출된 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 피해자를 위하여 횡령금 8,000만 원에 상당하는 돈을 위 ‘H’의 컨설팅 비용 또는 개업비용으로 지출하였다고 하더라도 이는 이미 이 사건 횡령죄가 성립한 이후의 사정인 점 등을 종합하여, 피고인이 C으로부터 돌려받은 피해자의 출자금을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 판시하였다.

위와...