가. 법리오해 이 사건 죄는 2019. 9. 20. 판결이 확정된 대구지방법원 2018고단5785호 사건의 항소심(대구지방법원 2019노1362호) 재판 계속 중에 저지른 것이므로, 형법 제37조 후단, 제39조를 적용하여 판결이 확정된 위 사건의 죄와 이 사건 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 이 사건 죄에 대하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제하여야 한다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 관한 판단 1) 형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계가 성립할 수 없고 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 2) 원심이 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고인은 2018. 8. 8. 대구지방법원 서부지원에서 사기죄로 징역 1년을 선고받아 2018. 12. 21. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘제1 확정판결’이라 한다

). 나) 피고인은 2019. 4. 9. 대구지방법원에서 사기죄(2018. 12. 4.자 범행)로 징역 6월을 선고받아 2019. 9. 20. 그 판결이 확정되었다

(이하 ‘제2 확정판결’이라 한다). 다) 피고인은 2019. 6. 13.부터 2019. 6. 20.까지 사이에 이 사건 죄를 각 저질렀다. 3) 이 사건 죄는 모두 제1 확정판결 후에 저지른 것이고, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결 확정일 이전에 저지른 것이므로, 이 사건 죄는 제2 확정판결의 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당한다....

참조조문

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