가. 사실오인 및 법리오해(공소기각 부분에 대하여) 이 사건 공소사실 중 폭행의 점에 대한 피해자의 처벌불원의 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현된 것이라고 보기 어렵다.

그럼에도 이 부분에 관한 공소를 기각한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 10월)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하고, 이러한 의사표시는 공소제기 이후에도 제1심판결이 선고되기 전이라면 수사기관에도 할 수 있는 것이지만, 한번 명시적으로 표시된 이후에는 다시 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하는 의사를 표시할 수 없다고 할 것이다

(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결 참조). 기록에 의하면, 피해자가 2019. 3. 7.경 피고인을 상해 및 폭행 혐의로 고소하였던 사실(증거기록 2쪽), 그 후 2019. 3. 26.경 피해자가 경찰관과 전화 통화를 하면서 ‘피고인에 대해 고소취소장을 제출하겠다’고 의사를 밝힌 사실(증거기록 37쪽), 피해자가 2019. 3. 27.경 경북경주경찰서에 출석하여 ‘피고인이 더 이상 찾아오지 않겠다는 각서를 작성하여 담당 형사에게 고소를 취소하겠다는 의사를 전달했으나, 2019. 3. 26.경 피고인이 피해자를 쫓아온 일이 있었고, 향후 같은 일이 반복될까 두려워 고소를 취소하겠다는 의사를 철회하고 싶다’는 취지의 진술서를 작성한 사실(증거기록 40쪽), 피해자는 원심...

참조판례