청구법인은 OO특별시 종로구 OOO가 OOOOO에 사업장을 둔 OOO은행 OO지점으로서 1991～1993(1.1～12.31)사업년도중 국내기업들과 스왑(SWAP)금융거래계약(외환거래와 관련하여 이자율 또는 환율변동에서 오는 위험을 회피하기 위하여 채무를 서로 교환하는 거래로서 이하 “SWAP거래”라 한다)을 체결한 후 동 거래에 대한 커버거래(위험을 분산하기 위한 역 SWAP거래)를 위하여 다시 청구법인의 해외본점 또는 지점들과 SWAP거래를 하고 동 거래과정에서 발생한 스왑 스프레드(SWAP Spread)[bid rate(매입률)와 offered rate(매도율)의 차이로서 이하 “SWAP이익율”이라 한다]를 0%～0.03% 정도 계상하여 동 이익율에 해당하는 소득을 각 사업년도 소득으로 신고 납부하였고

처분청은 청구법인이 신고한 SWAP이익율은 특수관계자와의 거래에서 수취된 이익율로서 특수관계 없는 독립된 거래당사자간의 SWAP거래에서 수취되는 평균이익율 0.11%(6개 외국은행 국내지점이 특수관계없는 해외은행과의 거래에서 수취한 평균이익율)에 비하여 현저히 낮다하여 위 0.11%를 독립기업가격(정상이익율)으로 결정하고 동 이익율 차이 만큼의 국내원천소득(1991사업년도 22,506,297원, 1992사업년도 53,422,091원, 1993년도 64,070,830원)을 해외로 이전시켰다고 보아 이를 익금산입하는 등의 이유로 1994.5.16 청구법인에게 1991사업년도분 법인세 16,748,440원, 1992사업년도분 법인세 88,305,970원, 1993사업년도 법인세 30,751,210원을 부과처분하였다.

청구법인은 이에 불복하여 1994.7.12 심사청구 하고 1994.9.2 심사결정서를 받은후 1994.11.1 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

SWAP 거래는 국제금융시장에서 고도의 금융기법이 요구되는 거래로서 동 거래와 관련한 이익율은 고객의 신용도, 거래당시 국제금융시장의 여건, 은행이 부담하게 되는 위험의 정도, 위험을 방어하는 은행의 기술 및 능력, SWAP거래과정에서의 은행의 역할 및 거래수행에 소요된 원가등의 여러 가지 변수에 의해 결정되는데 이 건 SWAP거래와 관련하여 청구법인이 수행한 역할은 단순한 중개행위(청구법인은 SWAP거래를 독자적으로 수행할만한 기술, 정보, 위험부담능력이 없음)에 불과하여 높은 이익율을 기대할 수 없고 국제금융시장에서의 일반적인 중개행위의 경우 그 이익율이 0.01%인 점을 감안하여 볼 때 청구법인이 계상한 0%～0.03%는 결코 낮은 수준이 아닐 뿐만 아니라 위와 같은 SWAP거래의 특성상 그 이익율을 비교하기 어려운데도 처분청에서 타은행의 SWAP 평균이익율 0.11%보다 낮다하여 이를 기준으로 과세한 것은 부당하다.

나. 국세청장 의견

처분청이 외국은행 국내지점의 SWAP거래중 특수관계 없는 제3자와의 SWAP거래시 발생한 평균이익율 0.11%를 독립기업가격으로 산정한 것은 합리적인 것으로 보여지고 따라서 동 이익율을 기준으로 하여 과세한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

이 건은 청구법인이 그와 특수관계에 있는 자와 행한 SWAP거래와 관련하여 계상한 SWAP이익율(0%～0.03%)이 특수관계 없는 독립기업들간의 거래에서 이루어진 SWAP평균이익율(0.11%)보다 낮다 하여 동 이익율 차이 해당금액만큼의 국내원천소득이 해외로 이전된 것으로 보아 과세한 당초처분의 당부에 다툼이 있다.

먼저 관련 법규정을 보면,

법인세법 제55조 제1항 제5호 및 동법 시행령 제122조 제1항 제9호에서 외국법인이 국내 및 국외에 걸쳐 사업을 영위하는 경우에는 당해 사업에서 발생하는 소득중 당해 사업에 관련된 업무를 국내업무와 국외업무로 구분하여 이들 업무를 각각 다른 독립사업자가 행하고 또한 이들 독립사업자간에 통상의 거래조건에 의한 거래가격에 따라 거래가 이루어 졌다고 가정할 경우 그 국내업무와 관련하여 발생하는 소득 또는 그 국내업무에 관한 수입금액과 경비, 소득등을 측정하는데 합리적이라고 판단되는 요인을 고려하여 판정한 그 국내업무와 관련하여 발생하는 소득은 국내원천소득으로 보도록 규정되어 있고, 한·불조세협약 제7조 제2항에서 『일방국의 기업이 타방국내에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방국내에서 사업을 영위하는 경우에는 동 고정 사업장이 동일 또는 유사한 조건하에서 동일 또는 유사한 활동에 종사하며 동 고정 사업장을 가지는 기업과 전적으로 독립하여 거래를 하는 별개의 분리된 기업이라고 가정하는 경우에 동 고정사업장이 취득할 것으로 기대되는 이윤은 각국에서 동 고정 사업장에 귀속된다』고 규정되어 있다.

따라서 국내에 고정사업장을 둔 외국법인의 특수관계자와의 거래에 관련된 국내 원천소득을 계산함에 있어서 유사한 조건하에서 특수관계 없는 독립기업간의 정상적인 거래에서 발생될 것으로 기대되는 소득(합리적이라고 판단되는 요인에 의하여 측정한 소득)은 그 고정사업장에 귀속되는 소득으로 보는 것임을 알 수 있다.

다음으로 사실관계와 청구주장에 대한 당부를 살펴보면

첫째, SWAP거래는 외환거래와 관련하여 미래의 이자율 또는 환율변동에서 오는 위험을 회피하기 위하여 채무를 교환하는 거래로서 그 종류로는 이자율 SWAP[고객(기업)이 부담할 일정한 이자지급의무(변동이자율에 의한 이자지급)를 은행이 다른 종류의 이자지급의무(고정이자율에 의한 이자지급)로 교환해 주는 SWAP]과 통화SWAP[교환대상이 되는 이자지급 및 원금이 서로 다른 종류의 통화인 경우의 SWAP]이 있는 바, 거래당사자가 SWAP거래를 통하여 얻는 효과를 보면 고객의 입장에서는 미래의 이자율이나 환율의 변동으로 인하여 입을 수 있는 불측의 손해를 방어할 수 있고 은행의 입장에서는 고객의 위험을 양수받게 되지만 이자율변동, 환율변동등 제반여건을 사전에 고려하여 계약조건을 정하고 은행 스스로도 위험을 방어하기 위한 수단으로 다시 커버거래등을 하는 것이며 이러한 SWAP거래과정을 통하여 은행은 궁극적으로 일정한 이윤을 얻게 되는 것이고

둘째, 과세경위를 보면, 국세청이 1991년 이후 1993년까지 외국은행 국내지점들이 한 SWAP거래자료를 분석한 결과 일부은행에서는 해외의 본점 또는 지점(특수관계자)과의 커버거래를 하면서 대고객 거래와의 계약조건과 동일하게 약정함으로써 SWAP거래를 통하여 얻는 이익이 없는 것으로 처리되어 이러한 경우 상당한 국내원천소득을 해외로 이전시킨 것으로 보고, 이와같이 이익계상을 전혀 하지 않은 경우 또는 과소계상한 경우등의 비정상적인 거래에 대한 과세를 위하여 위 외국은행 국내지점들이 한 SWAP 거래중 특수관계가 없는 해외은행과의 거래에서 얻은 평균이익율 0.11%를 독립 기업가격으로 결정하고 동 평균이익율에 미달하는 부분에 대하여 법인세 등을 추징하였음이 처분청에서 제출한 심리자료에 의해 확인되며,

셋째, 처분청이 위 독립기업가격을 산정한 내용을 보면, 외국은행 국내지점으로부터 독립기업과 거래한 SWAP관련 자료(9개은행 33건)를 모두 제출받아 이중 비정상적인 SWAP거래인 3개은행 15건의 거래는 제외하고 청구법인이 수행한 SWAP거래와 유사한 거래라고 보여지는 6개 은행 18건의 자료를 기초로하여 평균치를 계산하여 본 결과 그 이익율이 0.11%로 나타나 이를 독립기업가격으로 결정한 것으로서 이는 국외의 특수관계자와의 거래의 경우 시가를 산정하는 방법을 정한 법인세법 시행령 제46조 제4항의 규정에 의한 합리적인 방법에 의하여 산정된 것으로 인정되고,

넷째, 청구법인은 독립적으로 SWAP거래를 할 능력이 없기 때문에 이 건 SWAP거래의 경우 단순히 중개행위만 한 것이므로 처분청이 산정한 독립기업가격은 이 건 거래와 직접 비교할 수 없고 국제금융시장에서의 중개행위의 경우 그 이익율이 0.01%정도 이므로 청구법인이 계상한 0～0.03%는 낮은 수준이 아니라는 주장이나, 청구법인이 한 SWAP거래를 보면 국내기업과 직접 거래당사자가 되어 정식 SWAP계약을 체결하고 다시 해외의 본점 또는 지점과 커버거래를 하는 형식을 취하고 있는 점등으로 미루어 볼 때 단순한 중개행위로 볼 수는 없으므로 위 국제금융시장에서의 순수한 중개행위를 하는 경우의 청구주장 통상이익율인 0.01%와는 직접 비교할 수 없는 것으로 보여지며, 청구법인이 계상한 SWAP이익율 0～0.03%가 적정이익율임을 입증하는 구체적이고 객관적인 증빙자료도 제시하지 못하고 있다. 한편 외국은행의 국내지점이 수행하는 SWAP거래는 제반 여건상 거래에 따른 위험을 전부 부담하고 독자적으로 SWAP금융가격을 제시하기 어려워 해외 은행으로부터 가격을 제시받아 이에 일정마진을 가산하는 형식으로 이루어 지고 있기 때문에 이 건 독립기업가격 산정자료로 채택된 SWAP 거래도 청구법인이 수행한 SWAP 거래와 유사한 성질의 거래로 볼 수 있으므로 이 건 독립기억가격을 청구법인이 수행한 SWAP거래와 비교할 수 없다는 청구주장도 타당성이 없다고 하겠다.

따라서 이상의 내용을 종합하여 볼 때 청구법인이 특수관계자와의 SWAP거래와 관련하여 계상한 SWAP이익율 0%～0.03%는 적정수준으로 인정되지 아니하며 처분청이 특수관계 없는 거래당사자간의 SWAP거래에서 이루어진 평균이익율 0.11%를 독립기업가격으로 보고 이를 기준으로 과세한 것은 잘못이 없다고 판단된다. (국심 92서3384, 1993.4.3 같은 취지임)

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.