부산 북구

소송대리인 법무법인 삼덕

담당변호사 김백영

소송수행자 장○○

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구 취 지주문과 같다.

가. 원고는 2011.11.3. 피고에게 부산 사상구 OCDO 외 5필지 1,718m(이하 '이 사건 토지'라 한다) 지상에 공동주택[도시형생활주택(원룸형주택)](이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 건축하기 위하여 주택건설사업계획 승인신청을 하였다.

나. 이에 피고는 2011. 11. 4. 주택건설사업계획 승인신청에 따른 개별법 허가·신고의 의제, 협의 등을 위하여 실무종합심의회를 개최하였고, 심의회 검토 결과 이 사건 토지의 경사도가 37.7% ~ 51.2%로서 부산광역시 도시계획조례(이하 '이 사건 조례'라 한다) 제22조 제2호에 규정된 허가기준 30%를 초과한다는 이유로 부산광역시 사상구 도시계획위원회(이하 '도시계획위원회'라고만 한다)의 자문을 거쳐 개발행위 허가 여부를 결정하기로 하였다.

다. 도시계획위원회는 2011. 12. 13. 도로부지 활용, 재해 위험, 경관, 경사도, 인접 경정비 건물 편입 등의 문제를 종합적으로 고려하여 개발행위 허가를 부결하기로 결정하였고, 이에 따라 피고는 2011 12. 20. 원고에게 위와 같은 도시계획위원회의 자문 결과에 따라 주택건설사업계획 승인이 불가하다는 통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2 내지 6호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 이유로 피고의 이 사건 처분이 비례의 원칙과 평등의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.

1) 원고는 경사지에 건축을 하려는 것이 아니라 경사지의 토사를 모두 걷어내고 평탄화한 다음에 그 위에 건축을 하므로 경사도에 따른 위험이 없다.

2) 이 사건 토지와 인접한 토지에 있는 0000 아파트도 원고와 같은 경사도의 토지에 도로부지를 일부 불하받아 건축되었고, 그 외에 이 사건 토지 맞은 편의 ○○00아파트, 000000아파트, ○○아파트, ○○아파트의 사업부지 역시 경사도가 40% 이상이므로, 원고에 대하여 경사도 및 도로부지 활용을 이유로 개발허가를 불허하는 것은 평등의 원칙에 위반된다.

3) 원고는 안전한 개발행위와 건축을 위하여 기술적으로 완벽하게 설계를 하였으므로, 건축 후 붕괴 등 재해위험이 없다.

4) 이 사건 토지의 용도는 주거지역이고, 이 사건 토지는 대로변에 접하고 있으며 뒤쪽은 수목이 별로 없는 민둥지이고, 좌측과 우측에는 이미 아파트와 근린생활시설이 건축되어 있으므로 경관을 해치지 않는다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 토지는 국토계획법에 따른 용도지역이 제2종 일반주거지역에 속한다.

2) 이 사건 건물은 건축면적 573.18m, 연면적 3996.22㎡인 지하 1층, 지상 10층 규모의 공동주택(도시형 생활주택) 1개동으로, 건폐율 33.36%, 용적율은 197.03%이다. 3) 이 사건 토지는 산자락에 위치하고 있는데, 이 사건 토지의 위쪽 토지(같은 동○○ 임야, ○○○ 임야, ○○○ 임야)만이 유독 산불로 인하여 산림이 훼손되어 수목이 거의 없는 상태이다. 원고는 위 ○○○ 임야 및 ○○○ 임야(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 소유하고 있으며, 위 임야에 수 그루의 나무를 심기도 하였다.

4) 이 사건 토지는 ○○터널에서 ○○사거리 방향의 폭 40m의 ○○대로에 접해있으며, 인근 00사거리 방향으로는 25층짜리 1동 274세대 규모의 0000아파트가, 반대편 방향으로는 3층 건물의 차량정비소와 콘크리트 바닥으로 된 주차장 및 조립형 3층 공장이 건축되어 있다.

5) 이 사건 토지의 경사도는 37.7% ~ 51.2%이나, 개발행위 과정에서 이 사건 토지의 비탈진 곳의 흙을 덜어내고 최대 9m의 옹벽을 설치한 다음 이 사건 건물을 신축할 예정이다. 인근의 ○○○○아파트도 이 사건 토지와 비슷한 경사도의 토지에 건축되어 있으며, ○○○○아파트 주차장 진입로 위쪽으로는 8~10m의 콘크리트시멘트 옹벽이 설치되어 있다. 이 사건 토지의 맞은 편에 있는 0000아파트(1992. 7. 10. 건축허가), 000000아파트(1989. 11. 28. 건축허가), 00아파트(1992. 3. 14. 건축허가), 00아파트(1990. 3. 6. 건축허가)의 부지의 경사도 역시 40% 이상이며, 위 아파트들에 설치된 옹벽의 높이는 10m 이상이다.

6) 이 사건 토지의 아래쪽 약 35%(부산 사상구 ○○○○○ 도로 2,055m² 중 532㎡, 같은 동 ○○○○ 도로 116m² 중 83m²)는 피고의 소유로서, 지목은 도로이다. 원고가 주택건설사업계획 승인을 받는 경우, 위 도로 부지는 용도 폐지되어 원고에게 불하 된다.

7) 원고는 이 사건 건물의 건축에 대하여 000000주식회사가 작성한 지반조 사보고서, 주식회사 ○○○○이 작성한 지반굴착에 따른 토류가시설 · 옹벽 검토보고서를 통하여 이 사건 건물의 안전한 시공방법에 대하여 검토를 하였다. 또한 토목특급기 술자로서 토목기사 자격증을 소지하고 있는 강00은 이 법정에서 위 보고서에 따르면 이 사건 토지의 옹벽 설치 및 지반안전성에 문제가 없다고 진술하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 10, 14호증, 을 제1, 13 내지 17호증의 각 기재, 증인 강○○의 증언, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 국토계획법에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법에 의한 건축허가와 국토계획법에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은 법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] 의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 토지의 형질변경허가는 그 금지 요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 금지요건에 해당하는지 여부를 판단할 때 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조). 그리고 재량행위에 대한 사법심사를 할 때 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원은 독자적인 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례 평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 증거들을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 사건 처분은 사실을 오인하였거나, 이로 인해 달성하고자 하는 공익보다 원고가 입게 될 불이익이 더 크며, 비례 · 평등의 원칙에도 위배되어 위법하다.

① 이 사건 토지는 국토계획법상 도시관리계획에 의한 도시지역 중 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요한 주거지역에 속하고, 특히 중층주택을 중

심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 제2종 일반주거지역에 해당하므로, 그러한 제2종 일반주거지역의 용도에 적합한 이 사건 건물의 신축을 특별한 이유 없이 불허가 하기는 곤란하다.

② 이 사건 토지는 최대 경사도가 37.7% ~ 51.2%여서, 조례에서 규정하고 있는 최대 경사도 30%를 초과하고 있기는 하나, 최대 경사도를 규정하고 있는 취지가 건축설계의 안전성 및 재해방지를 위한 것임을 감안할 때 건축설계의 안전성 및 재해방지가 담보된다면 조례에서 규정하고 있는 최대 경사도를 초과한다는 이유만으로 건축불 허가를 할 수는 없다고 보아야 한다.

③ 그런데 이 사건 토지의 높은 경사도 및 이 사건 임야가 산불로 인하여 수목이 거의 없는 상태임을 고려하면, 산사태 등 재해발생이 우려된다는 점은 일응 수긍이 가는 면도 있다. 그러나 처분사유의 존재는 처분청인 피고에게 입증책임이 있다 할 것이고, 원고가 해당 분야 전문가의 보고서 및 강○○의 진술을 통하여 이 사건 건물 건축의 안전성 및 이 사건 토지와 비슷한 경사도의 토지에 이미 건축되어 있는 인근 아파트들의 존재 등에 대하여 반증을 하였음에도, 피고가 이를 뒤집을 만한 전문적인 증거를 제출하지 못하고 있는 이 사건에서, 재해발생 우려나 경사도로 인한 안전성 미흡이라는 처분사유는 존재하지 않는다고 판단할 수밖에 없다. 나아가, 재해발생 우려 내지 안전성 미흡이 예상된다고 하더라도, 토목기술의 발전 정도 및 이 사건 임야 역시 원고의 소유임을 감안할 때, 원고의 건축계획에서 안전성이 미흡한 부분을 시정하고, 안전한 토목공법을 특정하여 그 방법으로 시공하도록 하거나, 이 사건 임야에 수목을 식재하는 것 등을 조건으로 붙여 건축허가를 할 수도 있을 것이다.

④ 이 사건 건물은 건축면적 573.18㎡의 지상 10층 규모의 공동주택 1개동인데, 전면부로는 폭 40m의 00 대로에 접해있으며, 인근 00 사거리 방향으로는 25층짜리 1동 274세대 규모의 0000 아파트가, 반대편 방향으로는 3층 건물의 차량정비소와 콘크리트 바닥으로 된 주차장 및 조립형 3층 공장이 건축되어 있는바, 이러한 주변의 여건을 종합적으로 고려하면 이 사건 토지에 위와 같은 규모의 이 사건 건물이 건축된다고 하더라도 경관 손상 등으로 도시미관을 저해한다고 단정하기는 어렵다.

⑤ 이 사건 토지의 35%는 피고가 소유하고 있는 도로 부지로서, 원고가 주택건설사업계획 승인을 받는 경우 피고는 원고에게 위 도로 부지를 불하하여 주게 되나, 이 사건 토지 인근의 ○○○○아파트 및 맞은편의 아파트 사업승인 시에도 도로나 잡종지인 시유지를 불하하여 주었던 점, 달리 피고가 원고에게 위 도로 부지를 불하하여 주기 어려운 사정을 주장하고 있지 아니한 점을 고려하면 이를 특혜라고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

판사윤이진

판사황인준