나. 행정소송법 제23조 제2항 의 "회복하기 어려운 손해"의 의의

나. 행정소송법 제23조 제2항 에서 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말하고 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다.

기록에 의하면, 상대방(원심신청인, 이하 상대방이라고 한다)은 서울특별시장으로부터 석유판매업허가를, 재항고인(원심피신청인, 이하 재항고인이라고 한다)으로부터 주유취급소 위험물저장취급시설허가를 각 얻어 서울 용산구 (주소 생략)에서 서계주유소라는 상호로 휘발유 등의 유류를 판매하여 왔는데, 1986.6.7 유사휘발유 합동기동점검반이 위 주유소에서 3종의 시료를 채취하여간 뒤 그 검사결과 2종의 시료가 유사휘발유로 판정되었다는 이유로재항고인은 같은 해 7.25 위 주유취급소 위험물저장취급시설허가를 취소하였고, 이에 대하여 상대방은 같은 달 26 서울고등법원에 위 취소처분의 효력정지를 구하는 신청을 하여 같은 법원은 같은 해 8.11 위 처분의 집행으로 인하여 신청인에게 생길 회복할 수 없는 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정된다는 이유로 행정소송법 제23조 제2항 에 의하여 같은 법원에 계속중인 본안재판의 확정시까지 위 처분의 효력을 정지한다는 내용의 이 사건 집행정지결정을 한 사실을 알 수 있다.

살피건대, 행정처분의 효력정지나 집행정지 등을 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 소정요건의 존부가 그 판단대상이 된다고 할 것이므로 ( 당원 1986.8.11자 86두9 결정 ; 1986.3.21자 86두5 결정 등 참조), 재항고인으로서는 이 사건 취소처분이 적법함을 들어 원심의 집행정지처분을 비난할 수 없는 것이고, 한편 행정소송법 제23조 제2항 에서는 "취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다"고 규정되어 있는 바, 여기에서 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해를 말하고 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라, 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다고 할 것인데 ( 당원 1983.9.28자, 82그2 결정 및 위 86두5 결정 등 참조), 이 사건에 있어서 기록상 상대방이 위 본안소송에서 승소할 것인지의 여부가 불분명하지만, 만일 위 처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 상대방은 그동안 주유소의 영업을 계속할 수 없게 되어 수입을 얻지 못하게 됨은 물론, 거래선으로부터의 신용 또한 실추되어 상당한 손해를 입을 것임은 짐작하기 어렵지 아니하며, 이와 같은 손해는 쉽사리 금전으로 보상될 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당된다 할 것이고, 상대방의 위 본안청구가 이유없음이 기록상 분명하지 아니한 이상 이와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요 역시 인정된다고 할 것이며, 이 사건 취소처분의 집행을 정지함이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고도 보여지지 아니하므로 결국 같은 견해에서 이 사건 가처분신청을 받아들인 원심의 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

따라서 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

심급 사건

본문참조판례

본문참조조문