2. B

3. C.

4. D

법무법인(유한) 세한(피고인 B, D를 위하여)

담당변호사 송영천, 소제인

변호사 김태영(피고인 C을 위한 국선)

피고인들에 대한 판결의 요지를 공시한다.

피고인 A과 그의 처인 E은 F와 그의 처인 피해자 G과 부동산 사업을 동업하면서 2012. 7.경 공동대표이사 명의를 E과 피해자 G으로 하여 주식회사 H(이하 'H'이라 한다)를 설립하고, 위 회사 명의로 서울 금천구 건물 10개 호실(이하 'I 건물'이라 한다)을 매수하면서 이를 담보로 J은행으로부터 33억 원을 대출받고 E, 피해자 명의로 위 회사의 J은행에 대한 대출금 채무 33억 원을 연대보증하였다. 또한 위 사람들은 E, 피해자의 명의로 성남시 분당구 K L호(이하 '분당 건물'이라 한다)에 설정된 근저당권(채 권최고액: 99억 3,000만 원, 이하 '분당 근저당권'이라 한다)을 매수하여 공동으로 소유하고 있었다.

F, 피고인 A은 2013. 8. 5.경 피고인 D에게 분당 근저당권을 50억 원에 매도하는 계약을 체결하면서 당일 계약금으로 5천만 원을 수령하였으나 계약금 잔액 4억 5천만 원은 그 지급기일인 2013. 8. 30.이 지나도록 수령하지 못하였고, F의 개인적인 사정으로 위 계약의 이행이나 효력 유무를 챙길 상황이 되지 않아 위 계약의 이행이 답보상태에 빠지고 계약의 효력 유무도 불분명하게 되었다. 한편 F, 피고인 A은 분당 근저당권을 매수할 당시인 2013. 2. 21.경 위 근저당권을 이용하여 분당 건물을 낙찰받는 방법으로 투자이익을 실현할 경우 피고인 C에게 2억 원을 지급하기로 합의한 사실이 있다.

피고인들은 분당 건물의 낙찰 시 각자 경제적 이익이 예상됨에도 분당 근저당권의 실질적인 1/2 지분권자인 F의 개인적인 사정으로 위 근저당권 매매계약의 이행이 답보 상태에 빠져 이를 이용한 경매를 진행할 수 없게 되자, F의 처이자 명목상의 근저당권 지분권자로서 분당 근저당권 지분의 가치 및 기타 동업재산의 가치를 제대로 알지 못할 뿐만 아니라 1 건물 관련 위 대출금 채무와 관련하여 자신 명의로 연대보증채무를지고 있어 심리적·경제적으로 상당한 부담을 느끼고 있는 피해자에게 접근하여 피해자를 속여 분당 근저당권 지분을 넘겨받기로 모의하였다.

피고인들은 2013. 9. 초순경부터 2013. 10. 중순경까지 수차례에 걸쳐 서울에서 함께 또는 개별적으로 피해자를 만나거나 연락하여 피해자와 E 명의로 된 다른 동업 재산(부천시 소재 건물과 원주시 소재 건물을 가리킨다. 이하 각각 '부천 건물', '원주 건물'이라 한다)의 동업관계 청산 문제를 논의하면서 피해자에게 "당신 명의 H 주식과 분당 근저당권 지분을 이전해주면 당신이 1 건물과 관련하여 J은행에 부담하고 있는 연대보증채무를 책임지고 해결해주겠다. 만약 이와 관련하여 당신에게 불이익이 발생하면 E과 피고인 B이 연대하여 책임을 지겠다."라는 취지로 거짓말을 하였다.

그러나 사실 분당 건물의 취득 시 각자 경제적 이익이 생기는 피고인들은 피해자 명의의 위 H 주식과 위 근저당권 지분을 취득할 생각이었을 뿐, 피해자의 위 연대보증채무를 해지시켜 줄 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 피고인들은 공모하여 위와 같이 거짓말을 하여 이에 속은 피해자와 2013. 10. 21.경 약정서를 작성하고 그에 따라 피해자 명의의 H 주식 25,000주(전체 주식의 50%)를 E 명의로 이전받고, 같은 달 22.경 분당 근저당권 1/2 지분(채권최고액 49억 6,500만 원 상당)을 E 명의로 이전받아 이를 편취하였다.

2. 피고인 B, D 및 변호인들의 공소기각 주장에 관한 판단

가. 피고인 B, D 및 변호인들 주장의 요지

고소인 G, F가 피고인들을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 고소한 부분은 위 고소인들이 고소권자로서 고소한 것이므로, 불기소처분을 받고 항고하였다.가 항고기각결정이 내려진 경우 그 항고기각결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 재정신청을 할 수 있을 뿐, 재항고를 할 수는 없다. 그런데도 위 고소인들은 재정신청을 하지 않고 재항고하였는데, 이 경우 검찰총장은 재항고를 각하하여야 함에도 재기수사명령을 내렸다. 이러한 검찰총장의 재기수사명령은 명백하게 법령을 위반한 위법한 명령으로서 그 하자가 중대 명백하므로, 위 명령에 따라 이루어진 이 사건 공소제기 또한 위법하다. 따라서 공소기각 판결이 선고되어야 한다.

나. 판단

1) 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 불기소처분을 통지받은 때에는 관할 고등검찰청에 항고할 수 있고(검찰청법 제10조 제1항), 항고기각결정을 통지받은 경우 원칙적으로 그 결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 지방검찰청에 재정신청서를 제출하여야 한다(형사소송법 제260조). 한편 형사소송법 제260조에 따른 재정신청을 할 수 있는 자는 재항고를 할 수 없고(검찰청법 제10조 제3항), 검찰총장은 재항고권자가 아닌 자가 재항고한 경우 재항고를 각하하여야 한다(검찰사건사무규칙 제91조 제3항).

2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 고소인 G, F는 이 사건 공소사실의 피해자라고 주장하는 자로서 고소권자에 해당하는 사실, 따라서 위 고소인들은 불기소처분에 대한 항고기각결정이 내려진 경우 그 결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에 재정신청을 하여야 함에도, 2017. 4. 19. 항고기각결정을 통지받은 뒤 2017. 5. 2. 재항고한 사실, 대검찰청은 2017. 10. 31. 이 사건 공소사실에 대하여 재기수사명령을 한 사실, 재기수사명령을 받은 검사는 재기수사를 거쳐 2018. 6. 7. 이 사건 공소제기를 한 사실을 인정할 수 있다.

3) 이 사건 공소사실은 재정신청 대상일 뿐 재항고 대상이 아니라는 점은 명백한데, 대검찰청 담당 검사가 이를 충분히 인식하면서도 재항고를 각하하지 않고 재기수사명령을 내린 것은 위법하다(위 고소인들도 재항고이유서에서 이 사건 공소사실은 법령상 재항고 대상은 아니라는 점을 스스로 인정하였으므로, 이를 인식하지 못한 채 명령하였을 것으로 보이지는 않는다).

4) 그러나 재기수사명령이 내려졌다고 하여 반드시 공소제기가 이루어지는 것은 아니고, 재기수사 담당 검사가 재기수사한 결과 혐의가 인정된다고 판단하는 경우 공소제기를 하는 것이므로, 재기수사명령이 위법하다고 하여 그 이후에 이루어진 재기수사, 공소제기까지 당연히 위법하게 된다고 보기는 어렵다. 항고기각결정이 내려진 뒤 재정신청이 이루어지지 않은 사건이라 하더라도 그 사건에 대한 재기수사가 금지되는 것은 아니고, 검사는 재기수사명령이 없더라도 재기수사를 거쳐 혐의가 있다고 판단하면 공소제기를 할 수 있다는 점에서도 이 사건 공소제기가 위법하다고 보기 어렵다. 이 사건 재기수사 검사는 약 6개월간 상당한 정도의 수사를 거쳐 공소제기에 이른 것으로 보이고, 달리 이 사건 공소제기가 검사의 자의적인 공소권 행사로서 공소권 남용에 해당한다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 따라서 이 사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하지 않는다고 판단된다. 피고인 B, D의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 본안에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자 G의 J은행에 대한 연대보증채무를 해지시켜 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 H주식 25,000주와 분당 근저당권 1/2 지분을 편취하였다는 이 사건 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기에 부족하다고 판단된다.

아래에서는 먼저 피해자 G과 피고인들이 2013. 10. 21. 동업계약 청산약정에 이르게 된 경위와 그 이후의 경과를 살펴보고, 이를 토대로 각 피고인별로 편취 범의나 공모 관계를 인정하기 어려운 사정을 구체적으로 살펴본 다음, 피해자 측 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다.

가. 2013. 10. 21.자 동업계약 청산약정 체결 전후의 경과

1) F와 피고인 A의 동업F와 피고인 A은 2005년경부터 알고 지낸 지인 관계로, 2011. 1.경부터 부동산을 매수하여 임대하거나 차액을 남기고 매도하는 부동산투자 사업을 5:5로 동업하면서 원주건물, 부천 건물, 건물, 분당 근저당권을 매수하였다. 동업의 실질적 주체는 F, 피고인 A이었으나, 형식적으로는 각각 자신의 처인 피해자 G, E의 명의로 모든 계약을 체결하였다. I 건물의 경우 피해자 G, E을 공동대표이사로 하고 지분을 각각 50%씩 소유한 H을 설립하여 H 명의로 건물을 19억 원에 인수하고(위 건물에 설정된 근저당권을 19억 원에 매수한 뒤 그 피담보채권을 낙찰대금 45억 원과 상계처리하는 방식으로 인수하였다), 매수자금 충당 등을 위해 위 건물을 담보로 하여 위 회사 명의로 J은행에서 33억 원을 대출받았다(J은행을 1순위 우선수익자로 하여 M 앞으로 신탁등기를 마쳤다). 피해자 G, E은 H의 공동대표이사로서 위 대출금 채무 중 19억 8천만 원을 한도로 위 대출금 채무를 연대보증하였다. 한편 I 건물은 N이 임차인으로서 뷔페를 운영하고 있었는데, N이 월 차임을 지급하지 못하자 F와 피고인 A이 권리금을 주고 인수하여 직접 운영하였다(수사기록 1권 333쪽). 분당 근저당권의 경우 피해자 G, E 명의로 분당 근저당권을 24억 원에 인수하고, 위 근저당권에 질권을 설정하고 0은행에서 피해자 G, E 명의로 24억 원을 대출받았다.

2) F, 피고인 A과 피고인 C의 관계

피고인 C은 투자가치가 있는 부동산을 소개해주고 소개비 명목으로 돈을 받는 일을 해오던 자로, 2010년경 F와 알게 되었고 F의 소개로 2011년경 피고인 A과도 알게 되었다. 피고인 C은 F에게 위 원주 건물, 부천 건물, I 건물, 분당 근저당권을 소개해주고 그 대가로 F, 피고인 A의 동업에 일정 지분을 보유하였으나 이후 동업자 지위에서 탈퇴하였는데, 분당 근저당권 투자와 관련하여서는 2013. 2. 21. 피해자 G, E(실질적으로는 F, 피고인 A)이 향후 투자원금을 회수하고 수익이 발생할 경우 피고인 C에게 2억 을 지급하기로 합의하였다(수사기록 1권 764~765쪽).

3) 동업에 대한 피해자 G의 인식과 관여

비록 동업의 실질적 주체는 남편인 F였으나, 피해자 G은 2013. 5. 10. 피고인 A에게 '중요한 일이 있으면 자신에게 반드시 알리라'고 말하는 등 동업에 실질적으로 관여하고자 하였다. 특히 2013. 6. 22.에는 A에게 건물은 계속 안고 갈 수 없다. 빨리 털어 버려야 한다. 분당 근저당권도 털어버리면 좋겠다. 내가 남편 F에게 여러 번 얘기해도 듣지 않으니 당신이 F를 설득해보라. 두 채(부천 건물, 원주 건물)는 그래도 효자 노릇 하니까(수익이 발생하고 있으니까) 가지고 있다가 나중에 팔면 된다.'고 말하는 등 동업의 전반적인 상황을 파악하고 있었다. 2013. 6. 27.에는 A에게 '나에게 동업재산의 가치 등 현황을 팩스로 보내고, 이 사실을 F에게 절대 알리지 말라.'고 말하기도 하였다(증가 제13호증), A은 2013. 8.경부터 피해자 G, F가 함께 들어있는 카카오톡 채팅방을 통해 I 건물의 뷔페 영업 상황을 공지함으로써 피해자 G에게도 동업 상황을 알려주 었다(증가 제12호증, A 피고인신문 녹취서 42쪽). 피해자 G은 2013. 8. 29. 피고인 A에게 '대출이자를 생각하면 분당 근저당권도 빨리 팔아야 하지만 B보다는 오늘 만나기로 했다는 사람에게 팔면 좋겠다. F는 아무것도 해결하지 못하면서 일본 내연녀한테 돈을 받아와 해결하겠다고 허풍을 치고 있다. 분당 근저당권이 매각되어 돈이 들어오더라도 절대 F에게 돈을 주어서는 안 된다. 앞으로 모든 거래는 나와 하여야 한다.'고 말하였고, 피고인 A은 'I 건물 매각 문제는 아무것도 진행되지않았다. I 건물에서는 매월 대출이자 등 5천만 원씩 적자가 발생하여 어렵다.'고 말하였다(증가 제16호증의 2).

피고인 A은 다음 날인 2013. 8. 30, 피해자 G에게 '어제 분당 근저당권을 매각하기로 한 건은 무산되었다. 오늘 B을 만나기로 되어 있지만, B과 계약을 하더라도 우리가 (입찰보증금) 5억 원을 대주어야 하는데, 돈이 없으면 계약하고 나서 더 힘들어질 수 있다. 한편 I 건물과 관련하여 J은행에서는 대출만기 연장을 위해서는 대출원금 33억 원 중 2억 원을 갚아야 한다고 한다.'고 말하였다. 이에 피해자 G은 'F가 다 처리하겠으니 걱정하지 말라고 하였으나 믿을 수가 없다. 돈을 더 마련할 방법이 없느냐. 우리가 지금 가지고 있는 자산은 부천 건물밖에 없다.'고 말하였고, 피고인 A은 '지난번에 이미 부천 건물을 담보로 대출을 받아서 더이상은 어렵다.'고 말하였다(증가 제16호증의 3).

피해자 G은 2013. 8. 말경 피고인 A에게 '모든 일에서 벗어나고 싶습니다. 모든 것을 F 명의로 넘기고 싶습니다. 어떻게 해야 하는지 준비 부탁드립니다.'라는 메시지를 보냈고, 2013. 8. 30.에는 '미안합니다. B 실장(피고인 B)과 다시 계약하는 것인지, 계약조건이 변경된 것인지 궁금합니다. 남편(F)은 금방 돈이 나오는 것같이 말하던데 궁금합니다.'라는 메시지를 보내기도 하였다.

4) F, 피고인 A과 피고인 B, D 사이의 2013. 8. 5.자 분당 근저당권 매매계약 체결과 계약 불이행

F는 2013. 8.경 자신과 마찬가지로 부동산투자 사업을 하는 지인이자 과거 동서지간 이기도 한 피고인 B에게 '분당 건물은 현재 경매절차가 진행 중인데, 그 가치는 140억 원이다. 나는 위 건물의 근저당권을 50억 원에 매수했다. 내가 매수한 가격 그대로 팔겠으니 분당 근저당권을 매수해가라.'고 제안하였다. B이 위 제안을 승낙하자 F는 피고인 A에게 그 사실을 알리면서 함께 매도하겠느냐고 물었고, 피고인 A도 동의하여, 2013. 8. 5. 피해자 G, E이 피고인 D에게 분당 근저당권을 50억 원에 매도하는 내용의 근저당권 매매계약이 체결되었다(수사기록 1권 127, 342,742쪽, 피고인 D는 피고인 B의 친구로서 계약 명의를 빌려준 자이고, 위 계약의 실질적인 당사자는 피고인 B이다). 위 매매계약에 따르면 피고인 B은 F, 피고인 A에게 계약금 5억 원 중 일부인 5천만 원을 계약 당일 지급하고, 남은 계약금 4억 5천만 원은 2013. 8. 30.에 지급하며, F, 피고인 A은 분당 건물의 입찰에 필요한 보증금 10억 원을 지원하되 피고인 B은 그에 대한 이자를 지급하기로 하였다(다만 잔금 45억 원의 지급 시기, 조건에 관하여는 구체적으로 정하지 않았다).

그러나 이후 F, 피고인 A 측이 입찰보증금을 마련하지 못하는 등 여러 사정으로 인해 위 매매계약의 효력 유무 및 이행 여부는 불분명한 상태에 빠져들었다[F는 2013. 8. 30. 피고인 B과 함께 있는 자리에서 피고인 A에게 전화를 걸어 '나와 당신(A)이 각자 3억 원씩 내고, 여기에 B으로부터 받을 계약금 중 3억 원을 합쳐서 입찰보증금을 마련하자.'고 제안하였다. 한편 피고인 B은 피고인 A에게 '당신도 자금이 없다는 이야기를 F에게 들었다. F도 앞으로는 분당 근저당권을 살 다른 사람이 있다는 식의 말을 하지 않기로 하였으니, 당신도 앞으로는 그런 말을 하지 말라.'고 말하였다. 이러한 대화내용에 비추어 보면, 위 매매계약이 이행되지 않은 가장 직접적인 이유는 F, 피고인A 측이 입찰보증금을 마련하지 못한 데 있는 것으로 보인다. 증가 제16호증의 4].

5) F, 피고인 A의 HI 건물) 매각 시도 및 실패 F, 피고인 A은 J은행 대출금 33억 원에 대한 이자와 1 건물에서 영업중인 뷔페의 적자로 인하여 매월 5천만 원의 손해가 발생하고, 주채무자인 H의 신용도 하락을 이유로 J은행에서 대출만기(2013. 8. 3.) 연장이 사실상 거절되자, 2013년 여름경부터 H의 매각을 추진하였으나 성공하지 못하였다(수사기록 1권 333쪽, 증가 제12호증), 이 과정에서 F는 피고인 B에게 매수를 제안하기도 하였다(수사기록 2권 374쪽). 이후 J은행은 대출원금 33억 원 중 2억 원을 상환하는 조건으로 대출기한을 2013. 11. 3.까지 3개월 연장해주기로 하였고, F, 피고인 A은 아래 2013. 9. 4.자 약정에 따라 같은 날 각자 1억 원씩 분담하여 대출금 2억 원을 상환하였다.

6) F, 피고인 A의 2013. 9. 4.자 동업계약 청산약정 체결과 F의 약정 불이행 F가 2013. 9. 4. 피고인 A에게 동업계약 청산을 제안하여, P(F의 내연녀이다), E의 명의로 청산약정이 체결되었다. 주요 내용은, ① P, E이 1억 원씩 분담하여 J은행 대출원금 33억 원 중 2억 원을 상환한다는 것과, ② P이 위 J은행 대출금 관련 E의 연대보증채무를 면하게 해주고 E에게 정산금 7억 원을 주는 대신 E은 모든 동업재산을 P에게 이전한다는 것이었다(증가 제9호증). 또한 위 약정은 피고인 B 측과의 위 2013. 8. 5.자 분당 근저당권 매매계약 문제와 관련하여서는, 'E은 계약금 5천만 원을 돌려주는 것으로 의무를 다하였다고 보고, P이 피고인 B 측에 위약금을 변상하든 다른 합의를 하는 모든 책임을 진다.'고 정하였다.

같은 날 위 약정서에 더하여 P, E이 피고인 C에게 각자 5천만 원씩 지급하고, 피고인 C은 위 돈을 받음으로써 투자약정상 모든 권리를 포기한다는 내용의 합의서도 작성되었다. 다음 날인 2013. 9. 5. F가 위 2013. 9. 4. 약정에 따라 2013. 9. 10.까지 피고인 A에게 7억 원을 지급한다는 각서가 작성되었다(증가 제9호증). 그러나 위 약정은 위 ① 부분을 제외하고는 F의 불이행으로 인하여 이행되지 않았다.

7) 피해자 G, 피고인 A의 2013. 9. 16.자 동업계약 청산약정 체결과 피해자 G의 이행 거부

위와 같이 HI 건물), 분당 근저당권의 매각이 실패하고, F가 위 2013. 9. 4.자 약정을 이행하지 않고 연락도 되지 않자, 피고인 A은 2013. 9. 15. 피해자 G에게 'I 건물에서 매월 5천만 원의 손해가 발생하는 등 심각한 상황이다. 동업계약을 청산하여 피해를 최소화하는 것만이 살 길이다. 당신(G)은 내가 관리를 잘못한 탓이라고 하지만 이런 상황이 된 것은 F가 일본에 매달리면서 동업 업무에 등한시한 탓이다. 신용불량자가 되면 모든 게 물거품이다.'라는 메시지를 보냈다(증가 제10호증, A 피고인신문 녹취서 4쪽). 결국 피해자 G과 피고인 A은 2013. 9. 16. 동업계약 청산약정을 체결하였다(피고인 A은 E 명의로 체결하였고, 피고인 B은 입회인으로 서명하였다). 주요 내용은, ① 동업재산 중 부천 건물, 원주 건물은 피해자 G이 가지고, HI 건물), 분당 근저당권은 E이 가진다는 것, ② 다만 E은 (H 인수자를 찾아) J은행에 대한 자신의 연대보증채무가 해지될 때 피해자 G의 연대보증채무도 해지해주어야 하나, E이 연대보증채무를 해지하지 못하여 피해자 G이 손해를 입더라도 E은 책임이 없다는 것, ③ 피해자 G이 분당 근저당권 지분 이전에 필요한 서류를 E에게 교부하면, E은 이전받은 지분을 피고인 D(실질적으로는 피고인 B)에게 이전하고(피고인 B이 입회인으로서 위 사항을 보증한다), E, 피고인 D는 피해자 G의 O은행 대출금 채무를 인수한다는 것이었다(수사기록 2권 363쪽).

그러나 피해자 G은 그 자신 명의의 J은행 대출금 관련 연대보증채무를 해지시켜 줄 것과 ㉡ 2013. 2. 21.자 약정에 따른 피고인 C에 대한 정산금 2억 원 지급 문제를 정리해줄 것을 추가로 요구하면서, 며칠 뒤 위 2013. 9. 16.자 약정의 이행을 거부하였다.(수사기록 2권 589쪽, 3권 816쪽). 이후 아래와 같은 경위로 2013. 10. 21.자 동업계약 청산약정이 새로 체결되었다.

8) 피해자 G, 피고인 A, B의 2013. 10. 21.자 동업계약 청산약정 체결 피고인 B은 2013. 9. 26. 피해자 G에게 전화하여 'J은행 대출금 관련 연대보증채무 해지 문제(이하 'I 문제'라 한다)를 해결해줄 테니 종전 약정대로 (피고인 A에게) 분당 근저당권 지분을 넘기라'고 설득하였다.

피고인 B은 위 통화시 "A은 동업재산을 전부 포기하겠다고 한다. I 건물 관련 J은행 연대보증채무 문제가 해결되면 예전에 이야기했던 대로 부천 건물과 분당 근저당권을 맞바꾸는 조건으로 청산합의를 하겠느냐. 내가 A에게 'I 문제를 10월 8일까지 해결해주면 부천 건물을 피해자 G에게 넘겨줄 것이냐'고 물으니 알았다고 하더라. 나는 지금 분당 근저당권 때문에 코가 꿰여서(분당 근저당권을 이전받아야 해서) I 문제 해결에 나서는 것이다."라고 말하였고, 피해자 G은 '나는 I 문제, C 문제(2013. 2. 21.자 약정에 따라 피고인 C에게 2억 원을 지급하여야 하는 것을 가리킨다. 이하 'C 문제'라 한다) 해결해주면 된다.'고 말하였다. 그러자 피고인 B은 '그러면 내가 I 문제, C 문제를 해결해주겠다. 대신 당신(G)은 분당 근저당권을 이전해줘야 하고, H의 지분 이전, 임원 변경에 필요한 서류를 주어야 한다.'고 말하였고, 피해자 G은 '알았다. 그러면 나는 D에게 분당 근저당권을 넘겨주는 것이고, A은 나에게 부천 건물을 넘겨야 한다.'고 말하였다(증거목록 순번 74번). 이후 피해자 G은 2013. 9. 28. 피고인 A에게 전화를 걸어 'B의 제안대로 하면 문제가 해결될 것 같은지' 물었고, 피고인 A은 '현재로서는 B을 믿는 것 외에는 다른 방법이 없다'고 답하였다(증거목록 순번 73번). 피고인 B은 2013. 10. 7. 피해자 G에게 전화를 걸어 'I 문제를 해결하려면 (인수자에게 H 경영권을 넘겨야 하니) 당신(G)이 H 이사 사임 서류에 도장을 찍어 주고 H 주식도 양도해야 한다. 집으로 사람을 보낼 테니 서류에 도장을 찍어 주고, 인감증명서를 떼어달라.'고 말하였고, 피해자 G은 동의하였다(증거목록 순번 74번). 한편 피해자 G의 위임을 받아 2013. 10. 21.자 약정서 작성에 관여한 법무사 Q은 2013. 10. 18. 피고인 A에게 'F가 나중에 합의가 잘됐니 마니 하면 귀찮으니 F에게 같이 가서 약정서에 도장을 찍자고 하였는데, F가 싫다고 하였다. 그래서 내가 F에게 약정 내용에 이의를 하지 않겠다는 확인서를 받아서 가지고 있다. 그러니 월요일(2013. 10. 21.) 11시에 만나서 끝내자(약정을 체결하자).'라고 말하였다.

위와 같은 과정을 거쳐 피해자 G, 피고인 A, B은 2013. 10. 21. 새로운 동업계약 청산약정을 체결하였다(피고인 A은 E 명의로 체결하였고, 피고인 C은 입회인으로 서명하였다). 부천 건물, 원주 건물은 피해자 G이 가지고, HI 건물), 분당 근저당권은 E이 가진다는 것은 위 2013. 9. 16.자 약정과 동일하였으나, 주요 차이점은 ① 1 건물은 감당할 수 없는 적자로 회생 불능 상태이므로 제3자인 피고인 B에게 매각을 의뢰한다는 것, ② 피고인 B은 피해자 G, E의 연대보증채무를 해지시켜주며, 만약 이와 관련하여 피해자 G에게 불이익이 발생할 경우 E과 피고인 B이 피해자 G에 대하여 연대책임을 진다는 것, ③ E은 피고인 B의 원활한 업무수행을 위해 피해자 G으로부터 양수한 H주식과 자신의 H 주식을 피고인 B 또는 피고인 B이 지정하는 자에게 양도한다는 것, ④C 문제는 E이 책임지고, 피해자 G은 면책된다는 것(피고인 C은 입회인으로서 위 약정서에 서명하였다)이었다(수사기록 2권 18쪽). 즉 피해자 G이 2013. 9. 16.자 약정의 이행을 거부하면서 요구했던 사항이 모두 반영되었다.

9) H 주식의 양도

피고인 A은 위 2013.10.21.자 약정 전인 2013.10.10. 피고인 B으로부터 소개받은 R와 H 주식 양도약정을 체결하였다(피고인 A은 E 명의로 체결하였다). 주요 내용은, R가 2013. 9. 20. 1 건물을 실사하였고, I 건물과 관련하여 매월 5천만 원의 적자가 발생하고 있는 상태를 충분히 인식하면서, H의 J은행 대출금 채무 31억 원 및 이자, 각종 공과금, 향후 뷔페 운영 과정에서 발생할 채무를 모두 부담하는 조건으로, 별도의 매매대금 없이 E, S(피고인 A의 누나) 명의 H 주식(전체 주식의 50%)을 양수한다는 것이었다(수사기록 2권 360쪽), 한편 피해자 G도 위 2013. 10. 21.자 약정 전인 2013. 10. 16. E에게 H 주식(전체 주식의 50%)을 양도하였다(수사기록 2권 359쪽). 위와 같이 피고인 A, 피해자 G이 2013. 10. 21.자 약정 전에 각각 R, E에게 H 주식을 양도한 것은, 2013. 9. 16.자 약정 이행 거부에도 불구하고 동업계약 청산 방안으로서 HI 건물)을 피고인 A이 가져간다는 것 자체에 대해서는 피해자 G과 피고인 A 사이에 이견이 없었고, 피고인 A은 피해자 G과 완전한 합의에 이르기 전이라도 H 인수 의향을 보이는 R에게 H 주식을 넘김으로써 I 문제를 하루라도 빨리 해결하려고 하였으며, 피고인 B이 피해자 G에게 'H 주식을 빨리 넘겨주어야 I 문제의 해결이 가능하 다.'고 독촉하였기 때문으로 보인다.

피고인 A은 2013. 10, 30. R와 함께 H을 인수하기로 한 T에게 피해자 G으로부터 양도받은 위 H 주식을 양도하였다(수사기록 2권 362쪽, 피고인 A은 E 명의로 체결하였다).

위 H 주식 양도에 따라 피해자 G은 2013. 10. 21. 공동대표이사직을 사임하였고, E은 2013, 10. 30. 공동대표이사직을 사임하였으며, R, T은 2013. 10. 30. 각각 사내이사, 대표이사로 취임하였다. R, T은 2013. 10.~11.경 건물을 담보로 다른 은행에서 대출을 받으려고 하였으나 결국 실패하였다. R, T은 피고인 A, B의 요구로 2013. 11.~12.경 기존부터 I 건물에서 뷔페를 운영해왔던 N에게 J은행 대출금 채무를 떠안는 조건으로 H 주식을 전부 양도하였다.

N은 2013. 12. 5. 자신보다 신용도가 높은 직원 U을 H의 대표이사로 취임시키고, 자신은 2013. 12. 11. 사내이사로 취임하였다. 그러나 N도 결국 / 건물을 담보로 다른 은행에서 대출을 받는 데 실패하였다.

10) 분당 근저당권의 양도

피고인 A은 2013. 9. 23. E 명의 분당 근저당권 지분을 피고인 D 명의로 이전하였다(수사기록 2권 173쪽, 위 시점이 피해자 G이 2013. 9. 16.자 약정의 이행 거부를 통지하기 전인지 후인지는 분명하지 않으나, 설령 통지 후라고 하더라도 피해자 G의 요구사항은 I 문제와 C 문제의 해결이었을 뿐 분당 근저당권을 피고인 A이 가져가는 것에 대해서는 이견이 없었으므로, 피고인 A은 은행 대출금 이자 부담에서 하루라도 빨리 벗어나고자 피고인 D 명의로 근저당권 지분을 이전한 것으로 보인다).

한편 피고인 A은 위 2013. 10. 21.자 약정에 따라 피해자 G의 분당 근저당권 지분을 2013. 10. 22. E 명의로 이전받았다(수사기록 2권 173쪽). 이후 피고인 A은 2013. 1128. 위 2013. 10. 21.자 약정에 따라 E이 C에게 지급하여야 할 2억 원에 갈음하여, E이 피해자 G으로부터 이전받은 분당 근저당권 지분을 C 또는 C이 지정하는 자에게 이전하기로 피고인 C과 합의하고(증나 제7호증, 피고인 A은 E 명의로 체결하였다), 2013. 12. 6. 피고인 C의 지정에 따라 위 근저당권 지분을 피고인 B의 친형 V 명의로 이전하였다.

11) 2014년 이후의 경과

피고인 A, B은 R, T, N 등 H 인수자가 다른 은행에서 대출을 받으면 돌려받는 조건으로 위 인수자들에게 돈을 빌려주어 J은행 대출금의 이자를 납부하도록 함으로써 2013. 12. 24., 2014. 3. 12. 등 2회에 걸쳐 대출만기를 추가로 연장하였으나, 위 인수자들은 다른 은행에서 대출을 받는 데 결국 실패하였다. 이후 위 피고인들은 J은행 대출금의 이자를 납부하지 않았고, 대출만기도 더 이상 연장되지 않았다. 이에 J은행은 위 대출금 채권 및 연대보증채권을 매각하였고, 위 채권은 유동화전문회사, 저축은행을 거쳐 대부업체에 양도되었다(수사기록 2권 427쪽). 위 저축은행은 2016. 2. 피해자 G의 원주 건물, 부천 건물을 가압류하였고(수사기록 4권 1821쪽 이하), 위 대부업체는 피해자 G을 상대로 양수금청구 소송을 제기하였다[위 소송의 1심(서울동부지방법원 2017가 합104765호)에서는 청구가 전부 기각되었으나, 2심(서울고등법원 2017나2006851호)에서는 피고인 G이 위 대부업체에게 7억여 원을 지급하라는 취지로 청구가 일부 인용되었고, 현재 피해자 G의 상고로 상고심(대법원 2017다275505호) 진행 중이다. 이와 관련하여 피해자 G은, 주위적으로 'E, 피고인 B, C 등이 이 사건 공소사실과 같은 내용으로 자신을 기망하여 손해를 입혔다.'고 주장하면서 위 피고인들을 상대로 불법행위에 기한 손해배상을, 예비적으로 E, 피고인 B에게 2013. 10. 21.자 약정 불이행(I 문제 미해결)에 따른 손해배상을 청구하였으나, 1심(서울중앙지방법원 2016가합529852호)에서는 주위적 청구는 기각되고 예비적 청구만 인용되었으며, 피해자 G의 항소로 현재 항소심(서울고등법원 201712070008호) 진행 중이다.

한편 피고인 B은 분당 건물 경매절차에서 2014. 3, 17. 피고인 D, V(피고인 B의 친형), W(피고인 B의 지인) 명의로 위 건물을 93억 원에 낙찰받고(수사기록 1권 326쪽), 2014. 6. 5. 분당 근저당권의 피담보채권과 상계하는 방식으로 낙찰대금을 지급하여 위 건물의 소유권을 위 3명의 명의로 이전받았으며, 같은 날 위 건물을 담보로 X에서 50억 원을 대출받았다(X를 1순위 우선수익자로 하여 Y 앞으로 신탁등기를 마쳤다. 수사기록 2권 166쪽), 이후 피고인 B은 2014년부터 이 사건 변론종결일 현재까지 분당 건물의 입주자대표회의 등과 입회보증금반환소송, 관리비청구소송, 유치 확인소송 등 10여 개의 소송을 진행 중이고, 현재까지도 위 건물을 사용·수익하지 못하고 있다(증나 제4, 5호증).

피고인 A은, 피고인 B이 I 문제를 해결해주고(피고인 A의 처 E도 J은행 대출금 채무의 연대보증인이다) I 문제 해결 과정에서 자신이 대여한 돈도 돌려줄 것이라고 기대하여 2013. 9.경부터 피고인 B, D의 사무실에 출근하면서 H 인수자 물색, 분당 건물 낙찰 관련 업무를 도왔으나, 피고인 B이 I 문제를 해결해주지 못하고 또한 분당 건물을 낙찰받은 뒤 이를 담보로 50억 원을 대출받고도 자신에게는 한 푼도 주지 않자, 2014. 6.경부터 피고인 B, D의 사무실에 나가지 않았다(수사기록 2권 836쪽). 피고인 C은 2013. 9.경부터 피고인 A과 함께 피고인 B, D의 사무실에 출근하면서 분당 건물 낙찰 관련 업무에 주로 관여하였고, 분당 근저당권 지분의 실질적인 권리자 (명의는 V으로 하였다)로서 위 건물 낙찰 전후로 피고인 B 측으로부터 합계 2억 원을 받고 분당 건물의 2순위 우선수익자로도 등재되었다(수사기록 1권 736쪽). 이후 피고인 C은 피고인 B의 요구로 피고인 B의 지인 에게 위 우선수익자 지위를 대금 3억 원에 양도하면서 계약 당일 1억 원을 지급받고 이전 서류를 주었으나(수사기록 1권 768쪽), Z은 나머지 대금 2억 원을 지급하지 않은 채 위 이전 서류를 이용하여 피고인 C의 우선수익권을 말소하였다(수사기록 1권 738쪽).

나. 피고인들의 편취 범의 및 공모관계 인정 여부

1) 피고인 A

피고인 A은 2013. 10. 21.자 약정 및 그 이후 경과에서 아무런 이익을 얻지 못하였고, 달리 다른 피고인들과 공모하여 피해자 G을 기망할 만한 어떠한 동기를 찾을 수 없다. 당시 피고인 A과 피고인 B의 관계에 비추어 보더라도 위 피고인들이 공모관계에 있었다고 보기 어렵다.

피고인 A은 당시 피해자 G과 마찬가지로 I 건물, 분당 근저당권과 관련하여 매월 발생하는 대출이자 등 각종 비용으로 인하여 심각한 자금난에 처해있었다. 피고인 A은 피고인 B을 만나기 전부터 위 건물, 근저당권의 처분을 위해 노력하고 있었고, 2013. 9. 4.에는 F로부터 7억 원을 받고 동업재산에 관한 모든 권리를 포기하기로 약정할 정도로, 어떠한 이익을 얻기 위해서가 아니라 더 큰 손해를 면하기 위해 노력하고 있었다. 2013, 10. 21.자 약정은 그 내용상 피고인 A이 피해자 G보다 훨씬 불리한데(피고인 A은 같은 동업자인 피해자 G에게 I 문제와 관련하여 연대책임을 부담하여야 할 아무런 이유가 없다고 보임에도 피해자 G의 요구를 수용하였다), 이는 피고인 A이 일정한 손해를 감수하고서라도 최대한 빨리 동업 관계를 청산하고 피고인 B에게 의뢰하여 I 문제를 해결함으로써 더 큰 손해를 면하는 것을 목표로 하였기 때문으로 보인다(A 피고인신문 녹취서 8쪽, B 피고인신문 녹취서 24쪽). 당시 피고인 A이 처한 상황과 위 피고인이 보인 일관된 태도에 비추어 보면, 피고인A 이 피해자 G에게 동업계약 청산을 제안하고 'B에게 I 문제 해결을 의뢰하는 것 외에는 달리 방법이 없다'는 취지로 말한 것은, 자신의 피해를 최소화하려는 의도로 보일 뿐, 피고인 B과 공모하여 피해자 G을 기망함으로써 어떠한 이익을 도모하거나 피해자 G에게 손해를 전가하려는 의도가 있었다고 보이지 않는다.

실제로 피고인 A은 위 2013. 10. 21.자 약정을 통해 아무런 이익도 얻지 못했고 단지 손해만을 면하였다. 피고인 A은 피고인 B 측이 E의 이은행 대출금 채무를 떠안는 조건으로 E 명의 분당 근저당권 지분을 피고인 D 명의로 이전하였고(수사기록 2권 589쪽), 피해자 G으로부터 이전받은 나머지 근저당권 지분은 2013. 2. 21.자 약정에 따른 정산금 2억 원의 지급에 갈음하여 피고인 C에게 이전하였으며, I 건물 관련 모든 채무를 떠안는 조건으로 H 지분을 피고인 B이 소개한 R, T에게 이전하였다.

한편 위 2013. 10. 21.자 약정 문언상으로는 피고인 A은 I 문제 미해결로 피해자 G이 입은 손해에 대한 연대책임을 부담할 뿐, I 문제 해결 자체는 피고인 B에게 의뢰된 것이었으나, 피고인 A 자신도 I 문제 해결을 위해 노력하였다. 피고인 A은 H 주식 이전 등 R, T에 대한 인수인계에 적극 협조하였고, 2014. 3. 5. J은행 대출만기 연장을 위한 연체이자 납부를 위해 피고인 B에게 1억 3천만 원을 대여하였다(A 피고인신문녹취서 28쪽, 피고인 A은 결국 위 돈을 돌려받지 못한 것으로 보인다). 피고인 A이 위 2013. 10, 21.자 약정 전후로 동업재산 외의 E 명의 부동산을 처분한 것은 사실이나, 광주 소재 토지 및 건물은 피해자 G과 사이에 동업계약 청산이 처음으로 논의되기도 전에 처분된 것이므로, 위 광주 부동산 처분은 피고인 A의 편취 범의를 뒷받침하는 정황으로 볼 수 없다. 한편 AA 소재 건물은 위 약정 이후인 2013. 11. 22.경 자신의 동생에게 처분한 것이기는 하나, 당시 피고인 A이 J은행 대출금 채무가 연체될 경우 E 명의의 다른 재산까지 압류될 것을 우려하고 있었던 점을 고려하면, 단지 위 사실만 가지고 피고인 A이 이 사건 사기 범행에 가담하였다고 보기 어렵다. 피고인 A과 피고인 B은 위 2013. 8. 5.자 근저당권 매매계약 체결 과정에서 피해자 G의 남편 F을 통해 서로 처음 알게 된 사이로서, 불과 2개월 만에 피해자 G을 상대로 어떠한 범행을 공모한다는 것은 쉽게 상정하기 어렵다. 피고인 A이 2013. 9.경부터 피고인 B, D의 사무실에 나가기 시작한 것은 사실이나, 이는 피고인 B로부터 건물 인수자로 소개받은 R가 1 건물을 담보로 빨리 대출을 받도록 도와주어 자신의 처 E과 피해자 G의 연대보증채무를 해결하기 위해서였던 것으로 보인다(A 피고인신문 녹취서 15쪽). 이처럼 피고인 B은 피해자 측 지인이었고, 피고인 A은 약정 내용상으로나 결과적으 로나 위 2013. 10. 21.자 약정으로 인하여 얻은 이익이 아무것도 없고 오히려 돈을 추가로 지출하기까지 한 점을 고려하면, 단지 그 무렵 피고인 A이 피고인 B의 사무실에 자주 나갔다거나 E 명의의 다른 부동산을 처분하였다는 사실만으로 피고인 B과 이 사건 사기 범행의 공모관계에 있었다고 단정하기 어렵다.

2) 피고인 B

피고인 B은 피고인 A으로부터 분당 근저당권을 이전받으면서, 2013. 8. 5. 매매계약 당시 지급한 5천만 원과 2013. 9.경 0은행 대출금 채무 인수 외에 추가적인 대가를 지급하지 않았고, 위 근저당권을 이용하여 분당 건물을 낙찰받았으며, 이후 분당 건물 입주자대표회의 등과의 각종 소송에서 대부분 승소하였다. 이러한 결과를 놓고 보면, 위 2013. 10. 21.자 약정으로 인하여 가장 큰 이익을 얻은 사람은 피고인 B이라고 볼 수 있다. 이 사건 공소제기나 구형 등 변론 과정에 비추어 보더라도, 검사는 피고인 B을 이 사건 공소사실 범행의 주도자로 보는 것으로 이해된다.

그러나 피해자 G과 피고인들이 위 2013. 10. 21,자 약정의 합의에 이르게 된 경위나 그 이후의 경과에 비추어 보면, 피고인 B이 실제로는 I 문제를 해결해줄 의사나 능력이 없음에도 피해자 G을 기망하여 H 주식과 분당 근저당권 지분을 편취한다는 범의가 있었다거나, 다른 피고인들과 함께 위와 같은 범행을 공모하였다고 보기 어렵다.

당초 피해자 G과 피고인 A 사이의 2013. 9. 16.자 약정에서는, 피고인 B이 피해자 G에 대하여 아무런 의무를 부담하고 있지 않았다(피고인 B은 동업계약의 당사자가 아니었으므로 그릴 이유도 없었다). 당시까지만 하더라도 피고인 B은 단지 피고인 A이 분배받을 분당 근저당권을 이전받는 데 이해관계가 있었을 뿐이다(피해자 G은 2013. 6.경에도 이미 '분당 근저당권을 털어버려야 한다'고 말할 정도였으므로, 자신은 스스로 '효자'라고 칭한 바 있는 부천 건물, 원주 건물을 분배받고 피고인 A이 분당 근저당권을 분배받는 내용에 대해서는 별다른 이의가 없었을 것으로 보인다).

그런데 피해자 G이 I 문제의 해결을 요구하며 일방적으로 위 약정의 이행을 거부하였고, 이에 피고인 B이 '내가 I 문제를 해결해주겠으니 당초 약정대로 이행하자'고 피해자 G을 설득하면서, 2013. 10. 21.자 약정에서는 마치 피고인 B의 I 문제 해결 책임과 피해자 G의 분당 근저당권 지분 이전 의무 사이에 일종의 대가관계가 성립하는 것처럼 해석될 수 있는 외관이 형성되었다. 그러나 위와 같은 약정 체결 경위, 그리고 위 약정상 I 문제 해결 방안은 피고인 B이 H을 직접 인수하겠다는 것이 아니라 H 인수자를 구해오겠다는 취지라는 점에 비추어 보면, I 문제 해결과 분당 근저당권 지분 이전

은 경제적으로 상응하는 대가관계에 있었다고 보기는 어렵다. 피고인 B은 단지 H 인수자를 구해오는 방식으로 I 문제 해결이 충분히 가능하다고 생각하고, 분당 근저당권을 원활하게 이전받는 방편으로서 피해자 G의 요구사항을 받아들인 것으로 보인다. 피고인 B은 위 2013. 10. 21,자 약정 이후 실제로 피고인 A과 함께 I 문제를 해결하기 위해 노력하였다. 피고인 B은 위 약정 전인 2013. 9.경 R를 피고인 A에게 소개해주었고, 2013. 11.경에는 T에게 I 건물 인수 관련 경비로 7천만 원을 빌려주었으며(수사기록 2권 419쪽), 2013. 12.경 H을 인수한 N에게 대출금 이자 납입 용도로 6천만 원을 빌려주기도 하였다(수사기록 2권 417쪽). H 인수자 R, T과 위 2명으로부터 다시 H을 인수한 N은 실제로 다른 은행에서 대출을 받으려고 노력하였고, J은행에 대출금 채무의 연대보증인을 자신들로 바꿔 달라고 요구하기도 하였다. J은행 부지점장 AB은 당시 피고인 B과 T, N 등이 실제로 대출을 받기 위해 노력하였다고 진술하였다(AB 녹취서 1~4쪽, 수사기록 2권 560쪽). 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 B은 적어도 2013. 10. 21. 약정 당시에는 H 인수자를 찾아 피해자 G의 I 문제를 해결해줄 의사가 있었다.고 봄이 타당하다.

한편 피고인 B이 I 문제를 해결해줄 능력이 없었는지에 관하여 보건대, 적어도 피고인 B 스스로는 건물의 담보가치가 충분하다고 보아 위 문제의 해결이 가능하다고 믿었던 것으로 보이고, 문제를 해결하지 못한 원인이 피고인 B의 능력 부족 탓이라고 단정하기도 어렵다.

I 건물은 감정평가상 50억 원 상당의 가치가 있었으므로(수사기록 2권 388쪽 이하), 다른 은행에서 대출을 받아 J은행 대출금을 상환함으로써 피해자 G의 연대보증채무를 해지시켜주는 방안은 충분히 가능하였을 것으로 보인다. 피고인 B은 2013. 10. 초순경 R로부터 위 건물을 50억 원 상당으로 평가한 감정평가서를 받아보고 대출이 충분히 가능하다고 판단하였다고 진술하였다(수사기록 2권 583쪽, 피고인 B은 당시 I 건물의 담보가치가 충분한데도 H 인수자의 신용도 문제로 대출이 거절될 것이라고는 예상하지 못하였던 것으로 보인다). 2014년경 피해자 G의 위임을 받아 건물 매각을 시도하였던 AC도 같은 취지로 진술하였다(AC 녹취서 12쪽), J은행 부지점장 AB도 I 건물의 담보가치 자체는 충분하였으며, R, T, N이 다른 은행에서 대출이 거의 성사 직전 단계까지 갔던 것으로 알고 있고, 이와 관련하여 자신이 다른 은행 담당자와 직접 통화한 사실도 있다는 취지로 진술하였다(AB 녹취서 1~4, 9~10쪽). 한편 AB은 '당시 I 건물 감정가가 55억 원을 상회함에도 다른 은행에서 대출이 되지 않은 이유가 무엇이라고 생각하는가'라는 질문에 '당시 H 법인이 매출신고를 전혀 하지 않아 신용등급을 부여할 수 없었고, 다른 은행에서도 그런 부분이 문제가 되었을 것으로 생각한다. 한편 저축은행에서는 I 건물이 등기부상 구분건물로 되어 있는 점도 영향을 미쳤다고 들은 바가 있다.'는 취지로 진술하였다(AB 녹취서 4~5쪽). 이러한 사정을 모두 종합해 보면, 피고인 B이 H 인수자를 구해와서 I 문제를 해결하는 것은 충분히 가능한 일이었으나, H의 신용도, H 인수자의 신용도, I 건물의 구조 등 복합적인 요인이 부정적인 영향을 미쳐 결국 해결되지 못한 것으로 보인다. 따라서 이를 모두 피고인 B의 능력 부족 탓으로 돌리기는 어렵다.

3) 피고인 C. 아래 사정에 비추어 보면, 피고인 C의 편취 범의나 다른 피고인들과의 공모관계를 인정하기 어렵다.

피고인 C은 I 문제와 직접적으로 아무런 관련이 없다. 단지 피해자 G이 2013. 10. 21.자 약정의 전제조건으로 C 문제의 해결을 요구하였기 때문에, E이 C에 대한 2억 원 지급 의무를 부담하고 피해자 G은 면책시킨다는 약정을 명확하게 하기 위하여 위 약정의 입회인으로 서명한 것에 불과하다. 피고인 C이 2013. 10. 21.자 약정 체결에 어떠한 역할을 하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 피고인 C과 피고인 B은 2013. 8. 초경 피해자 G의 남편 F를 통해 서로 처음 알게 된 사이로서, 불과 2개월 만에 피해자 G을 상대로 어떠한 범행을 공모한다는 것은 쉽게 상정하기 어렵다.

피고인 C이 2014. 3. 12. 피해자 G에게 J은행 대출만기 연장 서류에 서명해야 한다는 취지의 메시지를 보내면서 다소 거칠게 말한 사실이 있으나, 이는 약정 이후의 사정에 불과하고, 위 사실만으로 피고인 C과 다른 피고인들 사이의 공모관계를 인정하기는 어렵다.

피고인 C은 분당 건물 낙찰과 관련하여 피고인 B 측으로부터 합계 3억 원을 받은 사실이 있으나, 이는 피고인 C이 피고인 A으로부터 2억 원 대신 분당 근저당권 1/2 지분을 취득한 자로서 낙찰 업무에도 일정한 역할을 하였기 때문으로 보이고, 피해자 G을 기망하는 데 공모한 대가라고 볼 직접적인 근거는 없다. 피고인 C과 일정 부분 관련성이 있다고 보이는 대부업체가 위 J은행 대출금 채권을 매입하고 피해자 G을 상대로 양수금청구 소송을 제기한 것은 사실이나, 그 시점은 위 2013. 10. 21. 약정으로부터 3년여가 경과한 2016년 이후의 사정으로, 위 약정 당시 피고인 C이 위와 같은 소송을 의도하였다고 보는 것은 지나친 비약이고, 그렇게 볼 아무런 근거가 없다.

4) 피고인 D

피고인 D는 이 사건 모든 거래에서 피고인 B에게 명의를 빌려준 자에 불과하다. 따라서 피고인 B의 편취 범의가 인정되지 않는 이상 피고인 D의 편취 범의나 공모관계 또한 인정될 수 없다.

다. 피해자 G, F 진술의 신빙성

피해자 G. F는 I 문제가 해결되지 않아 피해자 G 소유의 부천 건물, 원주 건물이 가압류되고, 대부업체로부터 양수금청구 소송을 당하게 되자 피고인들을 고소한 것으로 보인다.

그러나 피해자 G, F가 수사기관 및 이 법정에서 한 진술 내용은 전반적으로 2013년 당시의 대화 내용(녹취록), 문자메시지내역, 약정서 등 물적 증거나 객관적인 정황에 배치되는 내용이 상당히 많다. 또한 피해자 G, F는 자신에게 불리한 증거를 제시받으면 구체적인 답변을 회피한 채 "피고인들이 공모하여 F가 부재중인 사이에 동업재산에 대하여 아무것도 알지 못하는 피해자 G에게 'F에게는 절대 말하지 말라'고 하면서 I 문제를 해결해주겠다고 기망하고 상당한 경제적 가치가 있는 분당 근저당권 1/2 지분을 편취하였다."는 식의 일방적인 주장만 되풀이하는 경우가 많아 신빙성이 매우 낮다고 판단된다.

위 3. 가.항에서 본 바와 같이, 피해자 G은 동업계약 청산약정 체결 이전부터 동업 운영에 관여해왔고, 개별 동업재산의 가치에 대하여도 잘 알고 있었다. 남편 F에게 알리지 말고 자신에게 따로 동업 재산에 관한 자료를 보내주고, 중요한 결정 시 자신을 배제하지 말라고 말한 사람도 피해자 G이다(피해자 G의 주장처럼 피고인들이 남편 F에게 말하지 말라고 했다고 볼 증거는 전혀 보이지 않는다). 피해자 G 측의 Q 법무사는 2013. 10. 21.자 약정 며칠 전 F에게 약정 내용에 대해 이의를 제기하지 않겠다는 확인서를 받아놓기도 하였는데, 이러한 사실을 피해자 G이 알지 못하였을 것으로 보기 어렵다. 그런데도 피해자 G은 이 법정에서 위와 같은 취지로 주장할 뿐만 아니라, 심지어 '자신은 당시 연대보증이나 인보증이 무슨 말인지도 몰랐다'고 상식적으로 납득하기 어려운 진술을 하기도 하였다(녹취서 46, 60쪽). F는 이 법정에서 '2013. 8.~10. 당시 대출이자를 감당할 자금은 충분히 있었다(녹취서 8쪽)는 취지로 주장하였으나, 이는 2013. 6.경부터 피해자 G과 피고인 A이 주고받은 대화 내용, 2013. 8.경 J은행 대출만기 연장이 거절되어 결국 J은행 측의 요구대로 원금 2억 원을 상환하고 대출만기를 3개월만 연장한 사정 등과 명백히 배치된다. 또한 F는 '2013. 8. 30. 이후 피고인 A에게 여러 번 연락하였으나 받지 않았다'고 진술하였으나(녹취서 7~8쪽), F 자신이 피고인 A에게 2013. 9. 4. 동업계약 청산을 제안하여 정산금 7억 원을 주기로 하고도 전혀 이행하지 않은 사정에 비추어 보면, 오히려 피고인A의 진술과 같이 F가 피고인 A의 연락을 회피하였을 개연성이 훨씬 더 크다.

한편 피해자 G은 피고인 A, B, C을 먼저 고소하였다가 2016. 4.경 피고인 D를 추가로 고소하면서, '피고인들이 [ 문제를 해결해주겠다고 기망하였다'는 종전 고소 요지와 달리 '피고인들이 근저당권 매매대금 50억 원을 주겠다고 기망하였다'는 취지로 주장하였으나, 수사관이 추궁하자 위 주장이 사실과 다름을 인정하였다(수사기록 4권 2277쪽), F도 2016. 5. 9. 조사시 처음에는 피해자 G과 같은 취지로 주장하였으나, 마찬가지로 수사관이 추궁하자 자신의 주장이 사실과 다름을 인정하였다(수사기록 4권 2288쪽).

4. 결론

이 사건 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다.

판사김형돈

판사신재호