[2] 갑 보험회사와 위촉계약을 체결하고 갑 회사로부터 고객정보 데이터베이스를 제공받아 이를 이용하여 고객에게 전화를 걸어 보험계약의 체결을 권유하는 업무를 수행한 을 등이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 문제 된 사안에서, 을 등이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2015. 7. 9. 선고 2012다20550 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)와 위촉계약을 체결하고 피고로부터 고객정보 데이터베이스를 제공받아 이를 이용하여 고객에게 전화를 걸어 보험계약의 체결을 권유하는 업무를 수행한 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)들이 피고와 사이에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기는 어려우므로 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하지 않는다고 판단하고, 이를 전제로 한 원고들의 퇴직금 청구를 기각하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 근로기준법상 근로자성 인정에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.