[2] 갑의 ‘좌측 슬관절 외측 반월상 연골 파열’을 상이로 한 국가유공자등록신청에 대하여 지방보훈지청장이 국가유공자등록을 거부한 사안에서, 지방보훈지청장의 처분사유는 갑이 위 상이를 입은 사실 자체는 인정하면서도 다만 갑의 과실이 경합하여 발생한 것이어서 국가유공자등록을 거부한다는 취지인데 반해, 원심의 판시 취지는 결국 갑이 위 상이를 입은 사실이 없다는 것이어서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정된다고 보기 어려우므로, 원심이 새로운 처분사유를 인정하여 위 거부처분의 정당성을 판단한 것은 위법하다고 한 사례

원심판결 이유에 의하면, 원고의 좌측 슬관절 외측 반월상 연골 파열(이하 ‘이 사건 상이’라 한다)을 상이로 한 국가유공자등록신청에 대하여, 피고는 원고의 이 사건 상이가 운동 경기를 하던 중 원고의 과실이 경합된 사유로 인하여 발생한 부상이므로 구「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제73조의2 제1항 에 정한 지원공상군경 요건에 해당한다고 하여 2008. 8. 5. 원고에게 지원공상군경 결정을 통보하였고(이하에서는 원고에 대하여 법 제4조 제1항 제6호 에 정한 공상군경으로의 국가유공자등록을 거부한 부분만을 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이에 대해 원고는 군 복무 당시인 1971. 4.경 태권도 훈련 시간에 교관인 소외인의 명령에 따라 다른 군인 2명과 1:2 대련을 하다가 상대방 대련자로부터 상체를 가격당하여 넘어지면서 이 사건 상이를 입게 된 것이므로, 원고의 이 사건 상이는 불가피한 사유 없이 원고의 과실이 경합된 사유로 인하여 발생한 부상이라고 볼 수 없고, 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 하여 그 처분의 취소를 구하였으나, 원심은 원고가 주장하는 바와 같은 경위로 이 사건 상이를 입은 사실을 인정할 증거가 부족하다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 부분 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.

그런데 원심은 위 판단에 더 나아가 원고에 대한 병상일지 등을 근거로 원고가 1971. 4.경 입은 외상으로 시작된 우측 슬관절 통증으로 1971. 11. 5.경 제57후송병원에 입원하여 같은 달 23일경 우측 슬관절의 반월상연골 절제술을 받은 사실이 인정될 뿐이므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.

법원의 직권증거조사 및 직권탐지를 규정한 「행정소송법」제26조 는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의의 일부 예외 규정으로서, 법원으로서는 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이며, 그 경우 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단하는 것이 허용된다 ( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두6394 판결 등 참조).

이 사건의 경우 피고의 이 사건 처분사유는 원고가 이 사건 상이를 입은 사실 자체는 인정하면서도 다만 원고의 과실이 경합하여 발생한 것이어서 국가유공자등록을 거부한다는 취지인데 반해, 원고가 당시 우측 슬관절에 부상을 입고 수술 받은 사실을 인정한 원심의 판시 취지는 결국 원고가 이 사건 상이를 입은 사실이 없다는 것이어서 당초의 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다고 보기 어려우므로, 앞서 본 법리에 비추어 원심이 위와 같은 새로운 처분사유를 인정하여 이 사건 처분의 정당성을 판단한 것은 위법하다.

따라서 이 부분 원심판결에는 「행정소송법」제26조 가 정한 직권심판의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 위에서 본 바와 같이 원고가 그 주장과 같은 경위로 이 사건 상이를 입었다는 점을 인정할 수 없다고 본 원심의 사실인정과 판단이 정당한 이상, 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에는 영향이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.