1. 기초사실

가. 당사자의 관계

00은 200×. .×경부터 '다0회'라는 명칭으로 다수의 낙찰계 및 번호계를 조직・운영하면서 계원들로부터 계불입금을 수령하고 계금을 지급해 온 사람이고, 원고는 '다0회'의 계원인 사람이다.

나. 근저당권설정등기 및 근저당권부채권의 압류・가압류

1) 원고는 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 근저당권자는 '다0회'의 계주인 00을 대행하여 자금 관리 등을 맡아온 박00, 채권최고액은 5억 원으로 하여 의정부지방법원 00지원 00등기소 200×.× .×. 접수 제000호로 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)를 마쳤다.

2) 박00에 대한 채권을 보전하기 위하여 피고 김00, 민00, 오00, 고00는 200×.×.× . 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권(이하 '이 사건 피담보채권'이라다)에 관하여 서울중앙지방법원 200×카단00호로 근저당권부채권가압류 결정을 받아 200×.×. ×. 이 사건 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 기입등기를 마치고, 피고 00는 200.× ×. .× 이 사건 피담보채권에 관하여 서울중앙지방법원 200×카단00호로 근저당권부채권가압류 결정을 받아 200×.×.×. 같은 방법으로 그 기입등기를 마쳤다. 피고 대한민국은 박0홍에 대한 국세채권을 보전하기 위하여 201×.×. ×.200×.×..× 이 사건 피담보채권에 관하여 국세체납에 따른 압류처분을 한 다음 201×.×.×및 201×. ×. ×. 이 사건 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 각 그 기입등기를 마쳤다.

다. 관련 소송의 경위

1) 원고는 이 사건 피담보채권 0억 원을 모두 공탁하여 위 근저당권이 소멸하였다는 이유로 박0홍을 상대로 서울중앙지방법원 201×가단00호로 근저당권말소의 소를 제기하였다. 위 법원은 201×. ×. ×. 이 사건 피담보채권은 원금 0억 원 외에 지연손해금도 존재하므로 위 공탁에 의하여 이 사건 피담보채권이 소멸하지 아니하였음을 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.

2) 이에 원고가 불복하여 서울중앙지방법원 201×나00호로 항소하였고, 위 법원은 '박0홍은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행한다'는 취지의 강제조정 결정을 하였고 이의신청기간이 도과하여 위 강제조정 결정은 그대로 확정되었다.

3) 이 사건 부동산에 관하여 201×. ×. .× 의정부지방법원고양지원 201×타경

00호로 임의경매개시결정이 이루어지자, 원고는 201×. ×. ×. 위 강제조정 결정조서

를 제출하여 위 법원 201×타기00호로 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으나, 위

법원은 위 강제조정 결정조서에는 피고들을 비롯하여 이 사건 근저당권설정등기의 말

소에 관하여 등기상 이해관계 있는 사람들의 승낙서나 그들에 대항할 수 있는 의사표

시가 명하여져 있지 아니하다는 이유로 위 이의신청을 기각하였다.

인정근거

○ 피고 대한민국, 00에 대하여 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3, 4호증

의 각 1, 2, 갑 제5, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

○ 피고 김00, 민00, 오00에 대하여 : 자백간주(민사소송법 제208조 제3항 제

2호)

○ 피고 고00에 대하여 : 공시송달(민사소송법 제208조 제3항 제3호)

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고

이 사건 근저당권설정등기는 원고가 계주인 윤00에게 계금을 납입하기 전에 미리 계금 0억 원을 수령한 다음 계불입금의 납입을 담보하기 위하여 윤00의 업무를 대행하던 박0홍을 근저당권자로 하여 이루어진 것이므로, 박0홍은 원고에 대해서는 실제로는 어떠한 채권도 가지고 있지 아니하다. 따라서 위 근저당권의 피담보채권은 존재하지 아니하므로 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 하고, 피고들은 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계가 있으므로 그 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 해야 한다.

나. 피고 대한민국, 유00

피고 대한민국, 유00는 박0홍에 대한 정당한 채권자로서 이 사건 부동산에 관하여 외관상 형성된 법률관계를 그대로 믿고 근저당권부채권을 압류 또는 가압류한 선의의 제3자에 해당하므로, 원고는 위 근저당권의 무효를 위 피고들에 대하여 대항할수 없다. 따라서 피고 대한민국, 유00는 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 대하여

승낙의 의사표시를 할 의무가 없다.

3. 판단

가. 관련 법리

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고2009다72070 판결 등 참조).

한편, 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

나. 판단

1) 피고 대한민국, 유00는 선의의 제3자에 해당하므로 원고가 위 피고들에 대하여 위 근저당권의 무효를 주장할 수 없다는 취지로 주장하나, 원고는 위 근저당권의 피담보채권 자체가 존재하지 아니한다고 다투고 있으므로, 이 사건에 있어서는 이 사건 피담보채권이 존재하는지 여부가 문제 되고 그에 대한 증명책임은 앞서 본 법리에 비추어 그 존재를 주장하는 위 피고들에게 있다고 할 것이다. 그런데 위 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 근저당권설정등기가 경료될 무렵 원고와 근저당권자인 박0홍 사이에 이 사건 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다거나 박0홍이 원고에 대하여 피담보채권을 가지고 있음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 갑 제1, 2호증, 갑 제4호증의 각 1, 2, 갑 제6 내지 8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이사건 근저당권설정등기는 원고가 '다0회'의 계주인 윤00에 대한 계불입금 채무를 담보하기 위하여 박0홍을 근저당권자로 하여 경료된 것에 불과하여 박0홍의 원고에 대한 피담보채권은 부존재한다 할 것이므로, 피고들의 이 사건 피담보채권에 관한 압류및 가압류는 피고들의 선의 여부와 무관하게 무효라 할 것이고, 피고들은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

① '다0회'의 계수첩(갑 제6호증)에 기재된 계칙에는 "계주 : 윤00", "대행: 박0홍"이라고 기재되어 있는 점, 윤00이 2008. 11.경 계 운영과정에서 저지른 사기 혐의로 구속된 이후에는 계불입금의 납입과 계금의 지급이 모두 중단된 점 등에 비추어, '다0회'의 계주는 윤00이고 박0홍은 윤00을 대행하여 자금 관리 업무를 맡아온 것에 불과하다.

② 원고를 비롯한 '다0회'의 계원들은 윤00이 조직한 계에 개별적으로 가입하여 계주인 윤00에게 계불입금을 납입하고 계금을 수령하여 온 점, 계원들 상호간 에는 누가 계원인지도 잘 모르고 서로 유대관계도 없는 점 등에 비추어, '다0회'는 계주인 윤00이 자기의 개인 사업으로 조직・운영하는 계로서 윤00과 계원들 사이에 소비대차와 유사한 성질의 계약이 성립된 것으로 볼 수 있을 뿐 계원들이 조합원으로서 상호 출자하여 공동사업을 경영하는 이른바 민법상 조합계약의 성질을 띤다고 볼수도 없다.

③ 원고는 윤00으로부터 미리 0억 원의 계금을 지급받고 계불입금을 납입하지는 아니하였으므로 계주인 윤00에 대하여 0억 원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 계불입금 채무를 부담하고, 박0홍에 대하여는 어떠한 채무를 부담한다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.

2) 이에 대하여 피고 유00는, 박0홍에 대한 계금 채권을 보전하기 위하여 박0홍을 상대로 이 사건 피담보채권에 관한 가압류 신청을 하여 서울중앙지방법원 200×카단00호로 근저당권부채권가압류 결정을 받은 다음 윤00과 박0홍을 상대로 서울중앙지방법원 200×가합00호로 계금의 지급을 구하는 소를 제기하여 200×.× .× .'윤00과 박0홍은 피고 유00에게 0억 00만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라'는 취지의 판결을 선고받았고, 위 판결에 기초하여 200×. ×. .× 서울중앙지방법원200×타채00호로 위 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령까지 받았으므로, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사를 표시할 의무가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 피담보채권은 존재하지 아니하므로, 비록 피

고 유00가 윤00과 박0홍을 상대로 받은 승소판결에 기초하여 박0홍의 원고에 대한 근저당권부채권에 관하여 가압류, 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도 위 가압류나 압류는 무효이고, 이에 기초한 전부명령도 무효를 면할 수 없다. 따라서 피고 유00는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 해야 하므로, 피고 유00의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결

한다.