소송대리인 법무법인 전문

담당변호사 이광익

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 외국인근로자 고용허가제도의 개요

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외국인고용법'이라 한다)은 외국인근로자를 체계적으로 도입 관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모함을 목적으로 제정되었고(외국인고용법 제1조), 이를 위하여 외국인근로자 고용허 가제도를 시행하고 있는데, 그 제도의 주요 내용은 다음과 같다.

1) 외국인근로자를 고용하려는 자는 지방고용노동행정기관(이하 '지방고용노동청'이라 한다)에 우선 내국인 구인 신청을 하여야 하고, 지방고용노동청으로부터 직업소개를 받고도 인력을 채용하지 못한 경우 지방고용노동청장에게 외국인근로자 고용허가를 신청할 수 있다. 지방고용노동청장은 외국인근로자 고용허가신청을 받은 경우 외국인 근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 외국인 구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 하며, 이에 따라 추천된 적격자를 선정한 사용자에게 지체 없이 고용허가를 하고, 선정된 외국인근로자의 성명 등을 적은 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 한다(외국인고용법 제6조 제1항, 제8조 제1항, 제3항, 제4항, 직업안정법 제2조의2 제1호).

2) 외국인근로자의 고용관리 및 보호에 관한 주요 사항을 심의·의결하기 위하여 국무총리 소속으로 외국인력정책위원회(이하 '정책위원회'라 한다)를 두어(외국인고용법 제4조 제1항), 외국인근로자를 고용할 수 있는 업종과 규모 등을 정책위원회로 하여금 정하도록 규정하고 있는데(외국인고용법 제8조 제3항, 외국인고용법 시행령 제13조의4 제1호), 정책위원회는 작물재배업 등을 외국인근로자 고용허가 대상 업종으로 선정하고, 버섯 재배의 경우 그 재배면적이 1,000㎝ 이상인 경우 5명을, 재배면적이 5,900m 이상인 경우 최대 20명까지 고용할 수 있게 결정하였고, 고용노동부장관은 2016. 12. 29. 이를 공고하였다.

나. 원고와 피고 사이의 종전 소송의 경과

1) 원고는 외국인근로자 고용허가를 받아 그 외국인근로자의 근로가 시작된 날로부터 6개월 이내인 2014. 3. 7.과 2014. 3. 17. 내국인 근로자를 고용조정으로 이직시 켰고, 그에 따라 2014. 3. 17.부터 3년간 외국인근로자 고용제한 기간에 해당하게 되었다.

2) 피고는 2016. 8. 8. 원고에 대하여 원고가 그에 대한 외국인근로자 고용제한을 회피하기 위하여 B영농조합법인을 설립하여 그의 명의로 외국인근로자 고용허가를 받았고, 나아가 고용허가 상한 제한을 회피하기 위하여 C주식회사농업회사법인을 설립하여 그의 명의로 외국인근로자 고용허가를 받았으므로, 외국인근로자 고용제한 사유인 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받았다가 그 외국인근로자에 대한 고용허가가 취소된 경우에 해당한다는 이유로 외국인근로자 고용제한(제한기간 2016. 8. 5.부터 2019. 8. 4.까지) 처분을 하였다.

3) 이에 대하여 원고가 서울행정법원 2016구합71997호로 위 외국인근로자 고용제한 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여, 위 법원은 2017. 7. 7. 원고는 피고로부터 고용허가취소 처분을 받은 바 없으므로 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받았다가 그 고용허가가 취소되었다고 볼 수 없다는 이유로 원고에 대한 위 외국인근 로자 고용제한 처분을 취소한다는 판결을 선고하였다.

4) 위 판결에 대하여 피고가 서울고등법원 2017누63193호로 항소하였으나 2018. 4. 25. 그 항소가 기각되었고, 이에 대하여 피고가 대법원 2018두44890호로 상고하였으나 2018. 9. 13. 심리불속행 기각되었다(이하 '종전 소송'이라 한다).다. 이 사건 처분의 경위 및 내용

1) 한편, 원고는 2017. 9. 11. 피고에게 외국인고용법 제8조 제1항에 따라 업종은 '농/임업', 사업내용은 '표고버섯', 직무내용은 '단순노무: 표고버섯 수확, 가공'으로 하여 외국인근로자 고용허가서 발급 신청을 하였다.

2) 이에 대하여 피고는 2017. 9. 19. 원고에 대하여 아래 기재와 같은 사유로 외국인근로자 고용허가서 미발급 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증, 을 제5, 6, 12호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 주위적으로, 원고는 작물재배업에 종사하고 있는 사업자이므로 원고의 업종이 외국인 근로자 고용허가 업종이 아님을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 예비적으로, 피고는 외국인근로자 고용허가서 발급을 신청하는 사업자에게 적격자를 추천하고, 사업자가 추천된 적격자를 선정하는 경우에 지체 없이 고용허가를 하고 외국인근로자 고용허가서를 발급하여야 하는데, 피고가 원고의 적법한 외국인근로자 고용허가서 발급신청에 대하여 적격자 추천을 거부하였으므로 그 적격자 추천 거부처분의 취소를 구한다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 인정사실

가. 원고는 2007. 10.경부터 2014. 1.경까지 농축산업 분야의 작물재배업에 해당하는 외국인근로자 고용허가 발급신청을 하였고, 이에 대하여 피고는 원고에 작물재배업에 해당하는 외국인근로자 고용허가를 발급하였다.

나. 원고의 고용보험의 사업장업종명은 '건강기능식품제조업', 산재보험의 사업의 종류는 '기타 식료품제조업', 건강보험의 사업장업종명은 '과실, 채소가공 및 저장처리업'이다.

다. 원고는 종전 소송 과정에서, 원고와 B영농조합법인, C주식회사농업회사법인은 별개의 법인이라고 주장하면서, B영농조합법인이 생표고를 생산하여 출하하면 원고가 건버섯 생산 및 유통, 생버섯 유통, 종균 개발 및 생산을 담당하고, C주식회사농업회사법인은 톱밥배지 생산, 판매를 담당한다는 취지로 주장하였다.

라. 고용노동부에서는 고용허가제 운영과 관련하여 지방관서에서 활용하도록 통일적인 지침 및 업무처리 절차 등을 규정한 고용허가제 업무편람을 발행하였는데, 위 업무편람에서는 제조업에 관한 고용허가서의 발급과 관련하여 사업자등록증의 업종이 복수 업종으로 되어 있는 경우 아래 기재와 같은 기준에 따라 고용허가서의 발급이 가능하다고 하고 있다.

마. 한국표준산업분류상 작물재배업(011)은 농업, 임업 및 어업(A)에 속하고, 건조 표고버섯 생산(10309)은 과실, 채소 가공 및 저장 처리업(103)으로 제조업(C)에 속한다. [인정근거] 을 제2 내지 14, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

5. 판단

앞서 든 증거들과 갑 제13, 15 내지 18, 21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지.를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고의 주된 업종은 제조업이 아니라 작물재배업에 해당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

가. 원고는 버섯을 비닐하우스 등에서 재배하여 이를 보관·건조하고, 이후 선별 절차를 거쳐 이를 그대로 포장해서 판매하거나, 가공 절차를 거쳐 이를 분말로 만들어 판매하고 있다. 그중 표고버섯을 재배하여 선별하는 등의 절차는 작물재배업에 속하고, 이를 가공하여 분말로 만드는 절차는 제조업에 속한다고 할 것이다.

나. 고용노동부가 발행한 고용허가제 업무편람에서는 주된 업종 여부는 우선 산재보험·고용보험의 가입 업종으로 판단하되, 사업주가 이의를 제기할 경우에는 근로자 수, 임금총액, 매출액 등에 따라 주된 사업을 판단하도록 하고 있다. 원고의 산재보험 가입업종은 '기타 식료품제조업', 고용보험 가입업종은 '건강기능식품제조업'인 사실은 앞서 본 것과 같으나, 위와 같은 가입업종이 주된 업종 판단의 절대적인 기준이 된다고 볼 수 없다.

또한, 이에 대하여 원고가 이의를 제기하였으므로 근로자 수, 임금총액, 매출액 등에 따라 주된 사업을 판단하여야 하는데, 원고의 생산 담당직원 15명은 버섯의 재배 및 수확 등의 작물재배업에 종사하고 있고, 버섯의 가공은 그중 1명의 직원이 명절 등에만 담당하고 있는 것으로 보인다. 그리고 원고가 D에 납품한 내역에 의하면 원고는 대부분 가공되지 않은 버섯제품을 납품한 것으로 보이고, 표고가루 등 가공된 제품의 납품수량은 많지 않다.

다. 피고는 종전 소송과 이 사건 소송 과정에서 원고에 대한 현장실사를 하였음에도 원고가 버섯의 가공 등 제조업을 주된 업종으로 한다는 증거를 제출하지 못하고 있다.

피고는 원고의 주된 업종이 식품의 가공 및 제조업이라는 취지로 주장하고 있으나, 만약 원고가 피고에게 제조업과 관련한 외국인근로자에 대한 고용허가서 발급신청을 하는 경우 피고가 이를 발급할지도 의문이다.

라. 원고가 종전 소송에서 건버섯 생산 및 유통, 생버섯 유통, 종균 개발 및 생산 등의 사업을 한다고 주장한 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 원고는 자신에 대한 3년 간의 외국인근로자 고용제한 및 고용허가 상한 제한을 회피하기 위하여 B영농조합법인과 C주식회사농업회사법인을 통하여 외국인근로자를 고용하였고, 이에 대한 피고의 외국인근로자 고용허가취소 처분, 외국인근로자 고용제한 처분을 다투는 과정에서 위와 같은 주장을 한 것으로 보인다. 종전 소송에서 원고, B영농조합법인과 C주식회사농 업회사법인의 영업의 인적·물적 시설이 구별되지 아니하였다는 사실이 인정되어 피고의 B영농조합법인과 C주식회사농업회사법인에 대한 고용허가취소 처분과 고용제한 처분이 적법하다는 판결이 선고되었는데, 이에 비추어 보아도 종전 소송에서의 원고의 주장만을 근거로 원고의 주된 업종을 판단할 수 없다.

마. 원고가 향후 작물재배업이 아닌 버섯의 가공 등을 주된 업종으로 하여 영업을 한다면 외국인근로자 고용허가의 취소 등을 통한 사후적인 제재나 감독이 가능하다.

6. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사김용균

판사권혁재

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