[결정문]
홍○억
대리인 변호사 양헌
서울지방검찰청 의정부지청 검사
[참조조문]
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제75조 (인용결정(認容決定)) ① 생략
② 제68조 제1항의 규정(規定)에 의한 헌법소원(憲法訴願)을 인용(認容)할 때에는 인용결정서(認容決定書)의 주문(主文)에 침해된 기본권(基本權)과 침해의 원인이 된 공권력(公權力)의 행사 또는 불행사(不行使)를 특정하여야 한다.
③ 제2항의 경우에 헌법재판소(憲法裁判所)는 기본권침해(基本權侵害)의 원인이 된 공권력(公權力)의 행사를 취소(取消)하거나 그 불행사(不行使)가 위헌(違憲)임을 확인할 수 있다.
④～⑧ 생략
[주 문]
서울지방검찰청 의정부지청 1989년 형제27963호 사건에 있어 검사 1990.1.13. 피의자 권○윤 동 박○임에 대하여 한 기소중지처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이 유]
1. 이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 의정부지청 1989년 형제27963호 불기소ㆍ기소중지사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
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청구인은 1988.10.21. 피고소인 권○윤과 박○임을 걸어 서울지방검찰청 의정부지청에 형사고소를 하였는데 고소사실의 내용인즉, 청구인이 1977.4.25. 권○원(1988.8.18. 사망)으로부터 그 사람 소유인 경기도 연천군 군남면 ○○리 393의 1 전 138평, 같은 393의 5 전 164평, 같은 리 393의 8 전 299평, 같은 393의 9 전 424평 등 전 4필지 도합 1,025평을 대금 1,939,500원에 매수하기로 계약을 하여 그날 위 대금 전액을 지급함과 동시에 소유권이전등기에 필요한 문서(등기권리증, 매도증서, 위임장, 인감증명서, 농지매매증명)를 교부받았고, 그 무렵 농지도 인도받아 청구인이 벼농사(지목이 전이지만 사실상 답이다)를 지어왔으며 농지세도 청구인이 물어왔다. 그런데 청구인은 위와같이 문서를 교부받은 즉시 소유권이전등기 신청을 하려고 보니 매도인 권○원의 한문 이름자가 청구인이 교부받은 인감증명이나 그의 호적부에는 권○원(權○元)으로 되어 있으나 등기부에는 권□원(權□元)으로 되어 있어 등기부상의 이름자를 정정하기 전에는 등기신청을 할 수 없게 되어 있음을 발견하고 청구인은 권○원에 대하여 조속히 이름자를 정정하여 달라고 요구하였으나 권○원은 이에 불응하여 오다가 1983.9.5. 청구인도 모르게 등기부상의 이름을 호적부상의 이름과 같이 권○원(權○元)으로 정정함과 동시에 임진 단위농업협동조합을 채권자로 하는 채권최고액 600만원의 근저당권 설정등기를 하고 돈을 융자받고도 이러한 사실을 청구인에게 숨겨오다가 1988.6.18. 사망하였으며 그의 재산은 처 박○임(피고소인), 장남 권○철, 장녀 권○숙, 2남 권○윤(피고소인), 3남 권○창 등 5인이 공동으로 상속하에 되었다. 따라서 위 상속인들은 피상속인 권○원이 청구인에게 매도한 부동산에 관하여 공동상속등기를 한 다음 청구인에게 소
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유권이전등기를 해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 피고소인 박○임은 그러한 임무에 위배하여 그의 둘째아들인 피고소인 권○윤과 짜고서 1988.9.13. 박○임 단독명의로 상속등기를 한 다음 서울에 사는 박○화라는 사람에게 대금 900만원에 매도하고 1988.9.20. 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 피고소인 등은 매매대금상당의 이익을 취득하고 청구인에게는 위 부동산의 소유권을 취득할 수 없게하여 손해를 끼쳤으니 수사하여 엄벌하여 달라는 것이었고, 이 사건을 담당한 피청구인은 수사한 끝에 1989.4.10. “혐의 없음”이라는 불기소처분을 하였으며, 이에 대하여 청구인이 항고 및 재항고를 한 결과 대검찰청에서 재항고가 인용되어 1989.10.24. 재기수사명령이 내려졌고 그에 대하여 피청구인은 재기수사를 하다가 1990.1.13. 피고소인 두사람에 대하여 모두 기소중지처분을 하였으며 청구인은 이에 대하여 또다시 항고 및 재항고를 하였으나 그것이 모두 기각되자(1990.6.16.자 재항고 기각결정이 1990.6.21. 청구인에게 송달되었다) 1990.7.19. 이 사건 심판청구를 하게 된 것이다.
2. 검사의 기소중지결정 이유는
“피의자 권○윤은 현재 소재불명이므로 그 소재판명시까지 기소중지함이 상당하고, 피의자 박○임은 범의를 완강히 부인하면서 남편인 망 권○원이 고소인에게 금전을 차용하고 그 이자조로 위 토지를 경작하도록 한 것으로 알고 있을 뿐 이건 토지를 매도한 사실을 전혀 알지 못하고 있던 중 위 권○원이 사망하자 그 명의로 소유권등기가 되어 있는 위 토지를 매도하여 위 권○원의 생존시에 발생한 농협채무를 변제하였다는 취지로 변소하고 있어, 위 권○윤의 진술을 들어봐야 그 공모여부 등 진상을 가릴 수 있는바, 동인은 현재 소재불명이므로 그 소재
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판명시까지 기소중지함이 상당하다.”는 것이다.
3. 심판청구 이유의 요지는
가. 청구인이 이 사건 농지를 권○원으로부터 매수하여 지금까지 경작해 온 사실을 농지소재지 마을 사람들 중 많은 사람들이 아는 사실이고 참고인 임○우, 이○복의 진술이나 청구인 수중에 있는 매매계약서, 영수증, 매도증서, 위임장, 농지매매증명
원 등에 의하여 증거가 충분하며, 피고소인들은 이러한 사실을 몰랐다고 변명하고 있지만 이는 상식에 반하는 거짓이며 위 배임행위는 피고소인 박○임이 모든 사실을 잘 알고서 둘째 아들인 피고소인 권○윤을 시켜서 한 범행인 것이 분명히 밝혀져 있음에도 불구하고 피고소인들에 대하여 공소제기를 아니하고 기소중지하는 것은 부당하고 더구나 하수인인 권○윤의 소재를 알 수 없다는 이유로 범행의 장본인인 피고소인 박○임에 대하여까지 기소중지하는 것은 매우 부당하며
나. 대검찰청의 재기수사명령을 받은 피청구인은 재기수사를 함에 있어 경찰에 피고소인 권○윤의 소재수사지휘를 하였고 에 따라 연천경찰서 이○익 순경과 정○ 순경이 권○윤을 검거하여 1990.1.4. 서울지방검찰청 의정부지청 사건계 직원 이○태에게 그 신병을 인도하였는데 위 이○태는 권○윤이 이 사건 등으로 지명수배 중인 사실을 확인하였으면서도 무슨 이유에서인지 권○윤을 석방하였는바, 이처럼 경찰이 연행해 준 피의자를 일부러 석방하고 나서 피의자가 소재불명이라는 이유로 기소중지처분을 하는 것은 검찰이 국민의 기본권을 의도적으로 침해한 사례이므로 이는 마땅히 시정되어야 한다는 것이다.
4. 검사가 고소 또는 고발이나 기타 수사의 단서에 의하여 수사를 개시한 때에는 다른 검찰청 검사나 군 검찰관에게 사건
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을 송치하는 경우 등을 제외하고는 충분한 수사를 한 끝에 공소를 제기하거나 공소를 제기하지 아니하는 이른바 불기소처분(범죄혐의 없음, 공소권 없음, 범죄불성립, 기소유예) 등 종국처분을하여 사건을 종결지어야 하고, 이와같이 하는 것은 검사의 책무이기도 한다.
다만 검찰사건사무규칙(1981.12.24.자 법무부령 제230호) 제56조는 “검사가 피의자의 소재불명 등의 사유로 수사를 종결할 수 없는 경우에는 그 사유가 해소될 때까지 불기소ㆍ기소중지 사건기록에 의하여 기소중지결정을 할 수 있다”라고하여 피의자의 소재불명을 기소중지 사유의 하나로 규정하고 있고, 이처럼 피의자가 소재불명일 때에는 기소ㆍ불기소 등 종국처분을 아니하고 중간처분인 기소중지처분을 하여도 된다고 한 이유는 종국처분을 하는 것이 원칙이지만 피의자 신문 등을 통하여 그의 진술을 듣지 아니하고서는 사건의 진실을 파악하기 어려워 공소제기나 불기소처분 등 종국처분을 할 수 없는 경우를 예상하여 그와 같은 경우에는 소재파악이 될 때까지 예외적으로 수사중단을 허용하는 취지이다. 그러므로 기소중지는 가급적 억제되어야 하는 것이어서 이미 피의자 신문을 마쳐 그의 진술을 충분히 청취하였
거나 또는 피의자 신문은 아니하였다고 하더라도 그 밖의 증거자료에 의하여 공소제기나 불기소처분 등 종국처분을 하기에 부족함이 없는 경우에는 기소중지처분을 하여서는 아니되고 원칙에 좇아 종국처분을 하여야 하는 것이며 이러한 수사사건처리원칙은 국민 누구에게나 평등하게 적용되어야 하고 어느 고소사건에 관하여 이미 충분한 수사가 되어 종국처분을 하기에 미흡함이 없음에도 불구하고 피의자가 소재불명이라는 이유로 종국처분을 아니하고 기소중지라는 중간처분을하
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여 수사를 중단하였다면 이는 검사가 자의적 사건처리로 당해 고소인을 차별대우하고 있다고 아니할 수 없는 것이므로 그 고소인은 헌법상의 기본권인 평등권ㆍ재판절차진술권을 침해 당한 자로서 헌법소원을 제기할 수 있을 것이다.
5. 그러므로 이 사건 기소중지처분의 적법여부에 관하여 보건대,
가. 수사기록을 자세히 검토하면,
청구인이 1977.4.25. 권○원으로부터 그의 소유인 연천군 군남면 ○○리 393의 1 전 138평 외 3필지의 토지 1,025평을 대금 1,939,500원에 매수하고 그 대금을 지급한 사실과 매도증서ㆍ인감증명ㆍ위임장ㆍ농지매매증명원 등을 교부받고 토지도 인도받아 청구인이 지금까지 벼농사를 지어왔으며 농지세도 청구인이 납부하여 온 사실, 매도인 권○원의 한문 이름자가 등기부에는 권□원(權□元)인데 인감증명이나 호적부에는 권○원(權○元)으로 되어 있어 청구인은 권○원으로부터 받은 문서로서는 소유권이전등기를 할 수 없어 등기를 못하고 있었던 사실, 권○원이 1988.6.18. 사망하고 처 박○임(피고소인), 장남 권○철, 장녀 권○숙, 2남 권○윤(피고소인), 3남 권○창 등이 공동재산상속인이 되었는데 위 상속인들은 1988.8.6.(권○원의 탈상일) 가족회의를 열고 위 토지 4필지를 박○임 단독명의로 상속등기를하여 이를 처분하여 농협부채를 갚기로 하되 그 일을 피고소인 권○윤이 맡아서 처리하기로 합의를 하였고, 그에 따라 권○윤은 1988.9.13. 박○임 단독명의로 상속등기를 한 다음 서울에 사는 박○화라는 사람에게 위 토지 4필지를 대금 900만원에 매도하고 1988.9.20. 소유권이전등기를 넘겨준 사실 등에 관하여는 검사가 매도인 권○원, 매수인 홍○억 사이에 작성된 위
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토지 4필지에 관한 1977.4.25.자 매매계약서(매매대금 1,939,500원, 입회인 박○서), 권○원이 작성한 위 매매대금 전액에 관한 같은 날짜 영수증, 권○원의 인감증명(이전등기용), 매도증서, 위임장, 농지매매증명원 등을 청구인(고소인)으로부터 제출받은 이외에 청구인이나 그의 처 정○례를 참고인으로 신문하여 같은 내용의 진술을 받았고 계약에 입회한 박○서와 위 토지들을 청구인으로부터 위탁받아 1985년부터 경작하여 왔다는 임○우 그밖에 이○복, 장○현 등을 참고인으로 신문하여 청구인 주장에 부합되는 진술을 받는 등 그에 관한 충분한 수사가 되어 있음을 알 수 있다.
그리고 피의자 신문도 권○윤에 대하여 경찰에서 두 번, 검찰(검사)에서 한 번의 각 피의자 신문을 하였고 박○임에 대하여는 경찰에서 한 번, 검찰(검사)에서 두 번의 피의자 신문을 하였는데 권○윤이나 박○임은 그때마다 한결같이 청구인이 위 토지 4필지를 경작해온 사실은 시인하면서 다만 그들은 그들의 선대 권○원이 위 토지들을 청구인에게 매도한 것이 아니라 청구인으로부터 차용한 돈 100만원을 갚지 못하여 그에 대한 이자명목으로 원금을 갚을 때까지 경작권만을 주었다는 말을 권○원 생전에 그로부터 들어서 그와같이 알고 있었을 따름이라고 하면서 청구인에 대한 배임의 의사를 부인하는 취지의 진술을 하였고 검사앞에서 참고인으로 진술한 권○철(박○임의 장남) 또한 같은 내용으로 진술하고 있는 것으로 보아 피고소인 박○임이나 권○윤은 다시 그들을 신문하더라도 위와 같은 진술을 바꾸리라고는 보여지지 아니하므로 더 이상 권○윤을 신문할 필요는 없어 보인다.
그리고 청구인은 피고소인들이 배임의 의사를 부인하고 있는
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점에 관하여 다음과 같이 반박하고 있다. 즉 청구인이 이 사건 토지들을 권○원으로부터 매수하여 지금까지 경작해 온 것은 틀림없고 농지소재지 마을 사람들 중 많은 사람들이 아는 사실이다. 그리고 권○원이 그의 처나 자식들에게 차용금 100만원을 갚지 못하여 이자대신 경작권을 주었다고 거짓말 하였을 리가 없다. 그리고 권○원 사망후 청구인이나 그의 처 정금례는 피고소인 박○임과 그의 자녀들에게 위 토지들을 매수하였음을 이야기하고 소유권이전등기를 해 달라고 요구한 바 있고 유적들이 이 사건 토지를 상속등기하여 타에 처분하려고 한다는 소문이 들려 청구인은 1988.9.14. 내용증명서신을 박○임의 장남 권○철에게 보내면서 위 토지들을 자기가 매수하여 경작하여 왔는데 유적들이 상속등기하여 타에 매도하려고 한다는 소문이 있어 최고하니 이러한 행위를 중지하고 조속히 소유권이전등기를 해달라고 최고하고 거기에 매매계약서와 영수증까지 첨부하여 보낸 바 있었는데도 불구하고
이를 묵살하고 토지를 타에 매도하였으면서도 청구인이 매수한 사실을 몰랐다고 하는 것은 거짓임이 분명하다고 진술하고 내용통보 및 최고서를 증거로 제출하고 있다(89 형제 7189 수사기록 146쪽, 151쪽).
그리하여 이 사건에 관하여는 재기수사 전후에 걸쳐 피의자 신문을 비롯하여 더 이상 수사를 할 필요가 없을 만큼 충분한 수사가 되어 있어 종국결정을 하기에 부족함이 없다고 인정된다. 그렇다면 검사로서는 마땅히 종국결정을 하였어야 함에도 불구하고 피의자 중의 한사람(권○윤)이 단순히 현재 소재불명이라는 이유로 그에 대하여서 뿐만 아니라 다른 피의자(박○임)에 대하여서까지도 기소중지처분을 하는 것은 형평을 잃은 처사여서 기소중지권의 남용이었다고 아니할 수 없다.
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나. 더구나 이 사건에 있어서는 검사의 기소중지처분이 고소인이나 국민으로부터 불신을 받을만한 현저한 사유가 있다.
이 사건 수사기록과 당 재판소가 시행한 문서(연천경찰서가 소지한 소재수사하명부, 기소중지 관계서류) 검증결과 및 증인 정○, 서○원, 이○태의 각 증언에 의하면 청구인이 피고소인 권○윤, 박○임을 상대로 1988.10.21. 의정부지청에 고소를 제기한 이 사건 배임죄 피의사건은 이미 다른 사람이 권○윤을 상대로 고소한 사기죄 피의사건(의정부지청 89년 형제7189호)과 병합되어 수사중에 있었는데 검사는 1989.4.10. 사기죄 피의사건에 관하여 권○윤을 구속기소하고 청구인이 고소한 배임죄 피의사건은 불기소처분(무혐의)하였으며 이에 대하여 청구인이 항고ㆍ재항고를 한 결과 1항에서 언급한 것처럼 대검찰청은 재항고를 인용하여 1989.10.24. 재기수사명령을 한 것이다. 그리하여 검사는 재기수사를 함에 있어 피의자 권○윤을 신문코자 하였으나 동 피의자는 사기죄 등으로 1심에서 징역 1년을 선고받고 항소하여 교도소에 수감되어 있다가 1989.8.17. 항소심에서 집행유예선고를 받고 출소한 후 소재불명상태여서 신문하지 못하고 1989.12.18. 그의 주민등록표상의 주소지(경기 연천군 왕징면)를 관할하는 연천경찰서에 대하여, 권○윤이 주소지에 현주하는지 여부, 출타중이라면 출타사유 및 행선지, 가족ㆍ친지 등 연고자의 유무를 수사하여 1989.12.22.까지 보고하라는 내용의 소재수사지휘를 하였으나 1989.12.22. 연천경찰서로부터 권○윤은 출타하여 행선지도 알 수 없고 일체 소식이 없다는 내용의 보고가 오자 검사는 1989.12.29. 검찰총장에 대하여 재기수사명령사건 기소중지 품신을 하고 1990.1.10.자로 그에 대한 승인이 내려오자 1990.1.13. 기소중지처분을 한
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것인데, 소재수사불능보고를 한 바 있던 연천경찰서는 그후 권○윤을 체포하여, 기조중지결정이 있기 전인 1990.1.4. 의정부지청 사건과 직원 이○태에게 권○윤의 신병을 인계하였는데도 불구하고 의정부지청은 이 사건에 관하여 더 이상 조사도 하지 아니하고 권○윤을 석방하고 나서 그가 소재불명임을 이유로 기소중지처분을 한 것인 바, 그 석방경위에 관한 위 이○태의 말인즉, 의정부경찰서가 권○윤의 신병을 인계하면서 제출한 검거보고소에 체포된 권○윤이 이 사건으로 소재수사 지휘를 받은 피의자라는 기재는 아니하고 또다른 기소중지사건으로 수배중에 있는 피의자라는 사실만 기재(수배번호000350, 사건번호021350)하였기 때문에 (이 사건에 관하여는 이미 소재수사 불능보고를 하였기 때문이라고 함) 위 이○태는 이 사건 담당검사에게 권○윤을 인계하지 아니하고 검거보고서에 적혀있는 021350호 사건 담당검사에게 인계한 까닭으로 그 검사가 피의자 권○윤이, 청구인이 고소한 이 사건으로도 수배중에 있는 인물이라는 사실을 모르고 자기가 맡고 있는 사기피의사건에 관하여만 조사한 다음 권○윤을 석방한 탓으로 그와 같이 된 것이라고 하나 가사 그렇다고 하더라도, 위와 같은 일은 피의자를 체포하여 인계한 연천경찰서나 수배중인 피의자를 인계받은 의정부지청의 허술한 업무처리에 기인한 것으로서 고소인이나 국민들의 불신과 의혹을 사기에 충분한 중대한 과실이었다고 아니할 수 없으며 그 점에 있어서도 피의자 권○윤의 소재불명을 이유로 하는 이 사건 기소중지처분은 잘못된 것이어서 취소됨이 마땅한 것이다.
6. 이상과 같은 이유로서 이 사건 기소중지처분은 검사가 검찰권을 행사함에 있어 청구인의 평등권을 침해한 것이었다고
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아니할 수 없으므로 검사로 하여금 종국결정을 하도록 하기 위하여 피의자들에 대한 기소중지처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
위 결정은 재판관 이시윤, 재판관 최광률, 재판관 김문희를 제외한 나머지 재판관 6인의 찬성에 의한 것이다.
7. 재판관 이시윤, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 반대의견
가. 우리는 검사의 기소중지처분도 헌법소원의 대상이 될 수 있음은 다수의견과 견해를 같이한다. 그러나 이를 취소하는 결정에 이르기 위하여서는 검사의 기소중지
처분이 지나치게 편파적이거나 자의적인 것이어서 정의와 형평에 반하는 경우에 한하여야 한다고 생각한다.
왜냐하면 헌법소원은 헌법의 정신에 비추어 이를 받아들일 수 없는 공권력의 행사 또는 불행사를 취소 또는 위헌선언함으로써 국민의 기본권을 보호하고 헌법을 보장하려는 제도인 것이지 단순히 공권력행사의 옳고 그름만을 가리는 것을 목적으로 하는 제도가 아니기 때문이다.
나. (1) 피청구인이 피의자 권○윤에 대하여 한 기소중지처분은 다수의견이 그 결정이유에서 밝힌 바와 같이 피의자 권○윤의 소재를 알 수 없게 된 경위가 비록 피의자 권○윤을 체포하여 인계한 연천경찰서와 수배중인 피의자를 인계받은 서울지방검찰청 의정부지청의 짜임새 없는 업무처리에 기인된 것이었다고 하더라도 검사인 피청구인이 책임질 사유로 말미암은 것이 아닐 뿐 아니라 피청구인이 위 권○윤에 대한 기소중지처분을 한 때인 1990.1.13. 현재 피의자인 권○윤이 도망하여 그 소재를 알 수 없었기 때문이었음이 명백하다. 따라서 피청구인의 권○윤에 대한 위 처분이 지나치게 편파적이거나 자의적이
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었다고 볼 수 없음은 물론 이에 어떤 잘못이 있다고도 할 수 없다.
(2) 피청구인이 피의자 박○임에 대하여 한 기소중지처분 역시 피청구인이 자의적으로 공권력을 행사한 것으로 볼 수는 없다. 왜냐하면 다수의견이 그 결정이유에서 밝힌 바에 의하면 피청구인이 피의자 박○임을 기소중지처분한 것은 위 피의자의 둘째아들인 권○윤이 고소된 범죄사실의 실행행위를 단독으로 행하였고, 기소중지처분을 한 때인 1990.1.13. 현재 위 권○윤이 도망하여 그 소재를 알 수 없었기 때문에 실행정범인 권○윤의 소재가 밝혀질 때까지 기소중지를 함이 상당하다는 이유로 한 것임이 명백하며, 검사는 피의자의 소재불명 등의 사유로 수사를 종결할 수 없는 경우에는 그 사유가 해소될 때까지 기소중지결정을 할 수 있는 것이고(검찰사건사무규칙 제56조 참조), 기소된 뒤의 엄격한 형사소송절차의 경우와는 달리 비교적 재량의 폭이 넓은 수사단계에서 더구나 종국적 처분도 아닌 기소중지처분을 고소된 범죄사실에 대한 실행행위를 도맡아 행한 피의자 권○윤이 도망하여 그 소재를 알 수 없는 사정에서 한 피청구인의 기소중지처분을 다수의견이 밝힌 사유만을 들어 자의적인 처분의 것으로 단정할 수는 없다 할 것이기 때문이다.
다. 따라서 우리는, 피청구인이 이 사건 고소사실에 대하여 한 기소중지처분은 어느
한 쪽에 지나치게 치우치거나 자의적으로 결정을 하였다고 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없다 할 것이므로, 청구인의 이 사건 소원심판청구가 마땅히 기각되어야 할 것으로 생각한다. 이에 다수의견에 대한 반대의견을 밝히는 바이다.
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1991. 4. 1.
재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희
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헌재1991.04.01,90헌마115,판례집제3권,175,175-188