중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년 6개월에 처한다.

피고인에게...

가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 이 사건 범행 당시 주취로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었고, 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 것을 인식하지 못하였으므로, 준강간의 고의가 없었다. 2) 심신상실 피고인은 이 사건 범행 당시 주취로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다.

피고인

및 변호인이 항소이유서에서 이 부분 주장을 별도로 하지는 않았으나, 피고인 및 변호인의 사실오인 주장에 ‘피고인이 만취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다’는 취지의 주장이 포함되어 있으므로, 심신상실 주장이 포함된 것으로 선해하여 이 부분에 대하여도 별도로 판단한다.

3) 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6개월 등)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 내지 법리오해 피해자가 이 사건 범행 당시 잠에서 깨어나기는 하였으나, 극도의 정신적 충격과 공포심, 딸에 대한 걱정 등 심리적인 영향으로 인해 ‘항거가 현저히 곤란한 상태’에 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입준강간)죄의 기수가 성립한다.

2 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 원심판결문 중 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’ 제2의 나.

항에서 피고인의 주장에 대한 판단을 자세히 설시하면서 이를 배척하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인과...