가. 청구인은 박OOO과 공동(청구인 지분 30%, 박OOO 지분 70%)으로 광주광역시 OOO에서 OOO(이하 “쟁점사업장”이라 한다)를 영위하는 사업자로, 광주지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)이 2010.1.21.부터 2010.2.28.까지 쟁점사업장에 대하여 2006년 ～ 2008년도 개인통합조사를 실시한 결과, 청구인은 신용카드매출전표에 포함된 봉사료를 웨이터들에 대한 성과급 성격의 급료로 지급하면서 봉사료로 처리하여 부가가치세와 개별소비세 과세표준을 과소신고한 것으로 조사하여 이를 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 근거하여 2010.4.6. 청구인에게 부가가치세 2006년 제1기분 ～ 2008년 제2기분 합계 OOO원, 개별소비세 2006년 1월분 ～ 2008년 12월분 합계 OOO원, 2007년·2008년 귀속분 근로소득세(원천징수분) OOO원을 각 경정·고지하였다.

나. 이후 감사원은 2011년 조사청에 대한 감사를 실시하여 쟁점사업장이 신용카드 결제기기를 임의로 조작하여 봉사료 지급대장을 작성하는 등으로 부가가치세 및 개별소비세를 탈루한 것이 사기 기타 부정한 방법에 해당하므로 부과제척기간 10년을 적용하여야 하고, 2009년까지 조사대상기간을 확대하여야 한다고 조사청에 감사시정요구하였고, 처분청은 이에 따라 2012.6.14. 및 2012.6.15. 청구인에게 부가가치세 2008년 제1기분 ～ 2009년 제2기분 합계 OOO원, 개별소비세 2008년 1월분 ～ 2009년 7월분 합계 OOO원, 2009년 귀속분 근로소득세(원천징수분) OOO원을 추가로 각 경정·결정하였다. 위 처분 중 2008년분은 당초조사에 의한 부과처분에 대해 부당과소신고가산세를 추가 과세하였고, 2009년분은 봉사료 OOO원(2009년 제1기분 OOO원, 2009년 제2기분 OOO원, 이하 “쟁점봉사료)의 수입금액 누락에 대해 부당과소신고가산세를 가산하여 해당세액을 부과 처분하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2012.9.10. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 박OOO과 함께 2008년 1월부터 2010년 1월까지 쟁점사업장을 공동으로 경영하면서 고객에게 웨이터에 대한 봉사료를 포함하여 유흥음식요금을 청구하였고, 신용카드 또는 현금으로 유흥음식요금 영수시 신용카드 매출전표에 25%의 봉사료를 구분 기재하여 고객의 서명을 받았으며, 해당 봉사료를 매일매일 웨이터에게 지급하였고, 봉사료에 대한 사업소득세는 매월 관할세무서에 성실·신고하였다. 웨이터는 청구인과 일정급여를 지급받는 고용계약·근로계약을 체결한 사실이 전혀 없고, 봉사료의 일부는 기금으로 적립하여 영업판매촉진비 등 자치회비로 사용하였으며, 신용카드 결제시 봉사료를유흥음식요금과 함께 구분 기재하는 것은 동종업계의 보편적 관행이다.

처분청은 매출액의 일정률을 지급하는 것은 봉사료로 볼 수 없다는 의견이나, 쟁점사업장에서는 법에서 정한 요건을 신용카드 매출전표에 구분하여 기재하고 이를 지급하였으므로 쟁점봉사료는 봉사료의 요건을 충족한 것이고, 처분청의 의견대로라면 유흥행위때마다 고객과 봉사료에 대해 협상하여야 하고, 봉사료를 별도 결제하도록 요구해야 한다는 것인데, 이는 현실적으로 불가능하다.

청구인은 관련법령, 국세청장의 고시, 국세청에서 발간한 세금절약가이드의 내용 등에 어긋남이 없이 봉사료에 대한 사업소득세를 성실히 신고하였는바, 단지 감사원 지적사항이라는 이유만으로 과세한 이 건 처분은 신의성실의 원칙 및 근거과세원칙을 위반한 처분이다. 청구인은 메뉴판 등에 봉사료가 공급대가에 포함되어 있음을 미리 고객에게 공지하였고, 고객도 이에 동의하여 자발적으로 봉사료를 지급하여 웨이터에 대한 봉사료는 청구인의 수입금액과는 명백히 구분된다. 청구인이 쟁점봉사료를 웨이터들에게 분명히 지급한 사실은 봉사료 지급대장과 웨이터들이 자필로 작성한 봉사료수령확인서, 웨이터들이 자율적으로 운영하는 출근부 등에 의해 확인된다. 처분청은 봉사료 지급대장이 허위로 작성되었다는 주장이나, 이전 사업자가 작성한 봉사료 지급대장은 청구인이 알 수 없는 것이고, 설령 이전 사업자의 봉사료 지급대장이 허위라 하더라도, 청구인이 쟁점사업장을 공동으로 운영하기 시작한 2008년 이후부터는 봉사료 지급대장을 사후에 허위로 작성한 사실이 없으며 이는 웨이터들이 자율적으로 작성한 출근부, 구좌금 보관명세서, 주민등록증사본을 첨부한 친필서명확인서, 친필서명이 기재된 봉사료 지급대장 및 월별 사업소득 지급대장의 명단과 대조해 보더라도 입증된다.

처분청은 고객이 유흥음식요금을 신용카드로 결제할 때 청구인이 매출액의 25%가 봉사료로 구분 기재되도록 신용카드 기기를 임의로조작하였다고 하나, 청구인은 고객에게 유흥음식요금의 25%가 봉사료임을 충분히 고지하였고, 신용카드 매출전표에 봉사료를 구분기재하고, 매출전표 상단에 담당웨이터의 닉네임 번호표와 테이블번호를 기재하여 재확인하였으므로 신용카드 기기를 임의로 조작한 것이 아니다.

또한 처분청은 웨이터들이 종업원의 지위에 있고, 쟁점봉사료는 성과급 성격의 보수에 해당한다는 의견이나, 처분청이 증빙자료로 제시한 주임계약서는 웨이터들의 잦은 이직과 사고에 따른 책임관계를 명확히 하기 위해 작성한 것이지, 근로계약관계를 규정한 계약서는 아니고, 동 계약서상 배당은 웨이터들의 이해를 돕기 위해 봉사료를 달리 표현한 것에 불과하며, 동 계약서 제7조의 ‘퇴사’에 관한 규정, 준수사항의 제6항 출근사항에 관한 규정은 조직관리 및 수익성 확보를 위해 자치회의 운영규정일 뿐, 이를 청구인과 웨이터간의 고용관계의 근거자료라고 주장하는 것은 억지다.

처분청은 당초 조사대상 과세기간을 2006.1.1.～2008.12.31.까지 지정하여 2010.1.21.부터 2010.2.19.까지 세무조사를 실시, 종결처리하였음에도 다시 조사대상 과세기간을 2009년까지 임의로 확대하여 경정·고지한 것은 「국세기본법」상 중복조사금지원칙에 위배되고, 재량권을 남용한 위법부당한 처분이다.

(2) 처분청은 청구인이 사기 기타 부정한 행위를 한 것으로 보아 과소신고가산세를 일반과소신고가산세가 아닌 부당과소신고가산세를 적용하였으나, 쟁점봉사료를 근로대가로 보아 매출액에 포함시켜야 한다는 처분청의 의견과 웨이터의 봉사료로 보아 청구인의 과세표준에서 제외하여야 한다는 청구인 주장과의 차이가 어떻게 하여 사기 및 부정한 방법에 의한 조세의 탈루로 정당화되어 부당과소신고가산세의 부과처분으로 이어지는지 의문이다. 쟁점사업장에서는 봉사료를 사실대로 구분 기재하여 실제로 지급하였음이 웨이터의 봉사료 수령확인서, 출근부, 봉사료 지급대장, 친필서명확인서, 통장사본 등의 입증자료에 확인되어 쟁점사업장에 대해 부당과소신고가산세를 적용한 이 건 처분은 위법한 처분이다. 처분청이 근거로 제시한 대법원 판례(대법원 2007.3.15. 선고, 2006도8690 판결)는 유흥업소 남자 웨이터들에게 지급하기로 약정한 매출액의 일정비율을 초과한 금액을 신용카드매출전표와 봉사료 지급대장에 봉사료인 것처럼 허위로 기재한 것은 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 판시한 것으로, 이 건과는 무관한 판례다.

나. 처분청 의견

(1) 봉사료는 사업자의 용역제공 대가와는 별도로 고객이 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 당해 용역을 제공한 종업원에게 귀속시킬 의도로 지급되는 금액으로, 웨이터들이 매출액의 일정률을 지급받는 금액은 진정한 의미의 봉사료로 볼 수 없다. 쟁점사업장에서 고객이 주문시 제시받는 메뉴판과 고객의 유흥음식행위 종료시 웨이터가 제시하는 계산서에는 상품과 금액 표시만 있을 뿐, 봉사료는 별도로 표시가 없었고, 웨이터도 고객에게 봉사료가 있음을 언급하거나 청구도 하지 아니하였으며, 유흥음식요금 결제시에는 고객의 의사와는 상관없이 계산서의 상품합계 금액의 25%를 일률적으로 봉사료 명목으로 분리되도록 신용카드기기를 자동설정하였으므로 이를 고객이 웨이터에게 봉사료를 지급한다는 의사표시로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 청구인의 봉사료지급대장에는 봉사료 산출근거가 될 만한 아무런 증빙도 없다. 당초 조사시 확보한 ‘주임계약서’에 청구인이 주임웨이터에게 배당금 15%를 지급한다는 내용이 있고, 순번대기표에는 지명고객과 순번고객을 합한 실적이 있으며, 지명고객수에 따라 순위를 정하는 것으로 보아 쟁점배당금은 사업주와 웨이터간의 상호약정에 의해 매출실적에 따라 사업주가 웨이터에게 지급하는 성과급적 금전으로 볼 수 있으므로 쟁점봉사료는 고객이 공급대가와는 별도로 웨이터에게 지급하는 봉사료가 아니라, 웨이터가 청구인에게 제공한 근로의 대가를 매출액의 일정률로 분배한 성과금 성격의 보수로 보는 것이 타당하다.

주임계약서 제7조는 웨이터의 퇴사에 대해 규정하고 있고, 웨이터의 준수사항에는 출근시간(제1항)과 항상 실무자의 지시를 받을 것(제6항)을 정하고 있으며, 쟁점사업장의 홍보일지에는 웨이터가 홍보활동에 참여한 사실이 나타나는 등 쟁점사업장의 웨이터는 청구인과 고용관계에 의해 업무전반에 걸쳐 지휘·감독을 받으며 임금을 목적으로 근로를 제공하여 실질적인 종업원의 지위에 있다.

청구인이 제출한 봉사료 지급대장은 월 합계로만 기재되어 있을 뿐, 청구인이 웨이터들에게 쟁점봉사료 금액을 어떻게 산정하였는지, 매일·매주 또는 매월 지급하였는지 지급시기·방법 등에 대한 구체적인 증빙이 없고, 쟁점봉사료를 웨이터에게 지급하였다는 사실을 입증하지 못하고 있다.

(2) 「국세기본법」제47조의3 제2항 제2호는 부당한 방법으로 과소신고분 납부세액과 초과신고분 환급세액을 합한 금액의 100분의 40에 상당하는 금액을 부당과소신고·초과환급신고가산세로 부과하도록 규정하고 있고, 「조세범처벌법」제3조 제6항은 ‘사기 기타 부정한 행위’를 “조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적인 행위”라고 규정하고 있는바, 청구인은 신용카드매출전표에 원래 웨이터들에게 지급하기로 약정한 금액(매출액의 15%)을 초과한 금액을 봉사료인 것처럼 허위로 기재하고 웨이터로 하여금 봉사료지급대장에 서명·날인하도록 하는 등의 방법으로 매출액을 감액하여 신고한 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것이어서 사기·기타 부정한 방법에 해당하므로(대법원 2006.11.9. 선고, 2006도8690판결 참조), 청구인이 쟁점봉사료를 과세표준에서 제외하여 신고한 것에 대해 부당과소신고가산세를 적용한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

ⓛ쟁점봉사료가 청구인의 과세표준에 포함되는지 여부

② 쟁점봉사료를 청구인의 과세표준에서 제외하여 신고한 것이부당과소신고가산세 부과대상인지 여부

나. 사실관계 및 판단

(1)처분청이 제출한 쟁점봉사료내역은 다음 <표1>과 같다.

OOO

(2)처분청은 쟁점사업장에서 고객이 주문시 제시받는 메뉴판과 고객의 유흥음식행위 종료시 웨이터가 제시하는 계산서에는 상품과 금액표시만 있고, 봉사료의 표시는 없다는 의견으로, 이에 대한 증빙자료로 봉사료에 대한 표시가 없는 쟁점사업장의 메뉴판과 계산서를 제출하였다. 또한 청구인이 상품합계금액의 25%를 일률적으로 봉사료 명목으로 분리되도록 신용카드기기를 자동설정하였다며 그 증빙자료로 신용카드매출전표를 제출하였다.

(3) 처분청은 쟁점사업장의 웨이터들이 종업원의 지위에 있었다는 증빙자료로 제7조에 “을은 개인사정으로 인하여 퇴사를 원할 경우 갑에게 10일 이내에 통보하고 미리 대리인을 구해서 갑의 영업에 지장을 초래하지 않게 사후조치 후 구좌금을 반환받는 것을 원칙으로 한다”라고 규정된 쟁점사업장의 주임계약서를 제출하였다.

(4)처분청은 쟁점사업장의 웨이터들이 업무전반에 걸쳐 사업자의 지휘·감독을 받으며 임금을 목적으로 근로를 제공하였다며, 웨이터들의 행동요령이 기재된 “준수사항” 및 웨이터들이 쟁점사업장을 홍보한 내역이 적힌 홍보일지를 제출하였는바, 준수사항에는 웨이터들이 고객들에 대한 친절, 인사요령, 금지사항, 내부보고사항 등 쟁점사업장에서 웨이터들의 행동요령이 기재되어 있고, 홍보일지에는 청구인을 인솔자로 하여 일자별로 쟁점사업장에 대한 구체적인 홍보내역(홍보일자, 편성인원, 홍보구역, 홍보시간, 지원차량 등)이 나타난다.

(5) 감사원은 시정요구서에서 조사청의 세무조사에 대해 ① 고객이 유흥음식요금을 신용카드로 결제할 때 매출액의 25%가 봉사료로 구분 기재되도록 신용카드결제 기기를 임의로 조작하여 위 금액을 해당 종업원에게 봉사료 명목으로 지급한 것처럼 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외하여 신고한 사실, ② 종업원에게 지급한 봉사료는 종업원의 지위에서 사업주에게 제공한 노력의 대가 또는 매출실적에 따른 이익을 분여한 것으로, 「부가가치세법 시행령」제48조 제9항과 「개별소비세법」제8조 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 제8호에서 규정한 봉사료가 아니라 「소득세법」제20조에서 규정한 성과급 형태의 근로소득에 해당한다는 사실, ③ 봉사료 지급대장이 사후에 작성(조사종결전에 사본을 받았으나, 진위는 위 사업자의 이의신청시 확인함)된 사실을 확인하였으므로 사기 기타 부정한 행위로 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 한 조세포탈행위여서 10년의 부과제척기간을 적용하여야 하고, 2009사업연도까지 조사대상 과세기간을 확대하여야 함에도 조사청이 부과제척기간 10년을 적용하지 않았고, 조사대상 과세기간을 2006～2008사업연도에 대해서만 조사를 실시하여 청구인에게 부가가치세 OOO원, 개별소비세 OOO원, 근로소득세 OOO원 및 부가가치세와 개별소비세의 과소신고 가산세 OOO원을 추가 징수결정할 것을 시정요구한 사실이 나타난다.

(6) 청구인은 봉사료 지급대장을 허위로 작성한 사실이 없다고 주장하며, 봉사료 지급대장상의 서명은 웨이터들이 사용하는 서명과 같음을 확인한 웨이터들의 친필서명확인서(177매, 대부분의 확인서에 확인자의 신분증 사본 첨부), 2009년 1월～12월간 각 웨이터에게 월별로 지급한 봉사료 및 그에 대한 원천징수금액이 기재된 봉사료 지급대장, 2008년 및 2009년의 월별로 웨이터에 대해 사업소득 지급내역이 나타나는 사업소득 지급대장, 2008 ～ 2009년 기간 중 일별로 현금 입금사실이 나타나는 여OOO의 예금거래조회서, 2008.11.27. ～ 2009.1.31. 기간 동안 일별로 각 웨이터(일별로 총원 49～57명)의 출근여부가 기재된 출근부를 제출하였다.

(7) 청구인은 쟁점봉사료를 매일매일 웨이터에게 지급하였고, 지급한 봉사료에 대한 사업소득세를 성실히 신고하였다고 주장하며, 2008년 및 2009년도 각 웨이터의 봉사료에 대한 사업소득세 원천징수 사실이 나타나는 거주자의 사업소득 지급명세서를 제출하였다.

(8)청구인은 웨이터들이 종업원의 지위에 있지 아니하였다고 주장하며, 웨이터는 쟁점사업장에 근무하면서 사업주와 고용계약·근로계약을 체결하지 아니한 사실이 없고, 입사시 보증금조로 구좌금 OOO원을 입금한 후, 개인 매출액에서 봉사료를 제외한 금액을 쟁점사업장의 경리부장에게 입금하여 일일 정산 마감하는 것으로 하여 봉사료를 매일 현금으로 수령하였으며, 공동경비(유니폼비, 주간세탁비, 명함 및 판촉물 등의 비용)는 개인별로 갹출하여 자치회비로 사용하였고, 이와 같은 모든 활동은 웨이터 자치회를 통해 운영하였다는 취지의 사실을 확인한 27명 웨이터의 확인서(확인자의 인감증명서가 첨부되어 있다), 2009.2.18. ～ 2009.12.8. 기간 중 웨이터의 구좌금이 입금된 내역이 나타나는 지출결의서(43장, 쟁점사업장 웨이터 자치회의 급사장이 발행한 것으로 보인다)를 증빙자료로 제출하였다.

(9) 청구인은 2013.1.31. 우리원의 조세심판관 회의에 참석하여 쟁점봉사료를 웨이터에게 지급한 사실은 봉사료지급대장, 웨이터들이 친필로 서명 날인한 봉사료 수령확인서, 출근부 등에 의해 확인되고, 쟁점봉사료에 대한 봉사료지급대장은 사후에 허위로 작성한 것이 아니라는 취지의 진술을 하였고, 이에 처분청측 의견진술인은 청구인이 쟁점봉사료를 웨이터에게 지급한 것으로 보이나, 2006년 ～ 2007년분의 봉사료지급대장은 사후에 허위로 작성되었음이 확인되었다는 취지의 진술을 하였다.

(10) 살피건대, 청구인은 웨이터에 대한 봉사료를 포함하여 유흥음식요금을 고객에게 청구하였고, 신용카드에 의한 요금 결제시 신용카드매출전표상 봉사료금액을 구분기재하였으며, 처분청은 쟁점봉사료를 필요경비로 인정하여 웨이터들에게 지급된 사실을 인정한 것으로 보여 쟁점봉사료는 「부가가치세법」 및 「개별소비세법」상 과세표준에서 제외되는 봉사료의 형식적 요건을 갖춘 것으로 보이는 점, 고객이 특별히 웨이터에게 직접 현금으로 봉사료를 지급하는 경우를 제외하고는 메뉴표 및 요금청구서에 유흥음식용역의 대가 외에 봉사료가 별도로 표기되어 있지 아니하더라도 봉사료를 유흥음식용역의 대가와 함께 신용카드에 의하여 결제하는 것이 쟁점사업장과 같은 유흥업소에서의 일반적인 결제관행인 점, 쟁점사업장에서 사업주인 청구인과 웨이터들 사이에 고용계약·근로계약을 체결한 사실이 확인되지 아니하고, 처분청에서 웨이터들이 쟁점사업장에서 종업원의 지위에 있었음을 증명하는 증빙자료로 제시한 주임계약서, 준수사항 등은 쟁점사업장내에서의 웨이터들의 행동요령, 업무절차 등을 규정하고 있는 일반적인 내부규정으로 이러한 내용만으로 웨이터들이 쟁점사업장에서 종업원의 지위에 있었다고 하기 어려운 점 등을 종합하면, 쟁점봉사료가 웨이터들에 대한 성과급 성격의 급여라고 단정하기 어려운 것으로 보인다. 다만, 쟁점사업장의 경우, 당초 고지된2006년 제1기분 ～ 2008년 제2기분 부가가치세 OOO원, 2006년 1월분 ～ 2008년 12월분 개별소비세OOO원, 2007년·2008년 귀속분 근로소득세(원천징수분) OOO원의 부과처분에 대한 심판청구에 대해 우리원은 청구인이 봉사료를 지급한 사실이 객관적인 증빙자료에 의하여 확인되지 아니하고, 봉사료가종업원이 청구인에게 제공한 노력의 대가이거나 또는 매출실적에 따른 이익을 분배한 금액에 해당하는 것으로 보아기각결정(조심 2010광3266, 2011.9.21.)한 바 있으므로 쟁점봉사료가 「부가가치세법」 및 「개별소비세법」상 과세표준에서 제외되는 봉사료인지 여부 및 쟁점봉사료에 대한 봉사료지급대장 등 증빙자료가 허위로 작성되었는지 여부에 대해 처분청이 재조사하여 그 결과에 따라 각 과세기간별 과세표준과 세액을 경정하는 것이 타당한 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

OOO