가. 법리오해(무죄부분) 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되는 것인데, D, E의 제사주재자에 관하여 공동상속인들 사이의 협의가 이루어지지 않았을뿐더러, 피고인 A은 D, E의 장자 내지 장손에 해당하지도 않았는바, 피고인 A이 D, E의 제사주재자에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 피고인 A이 제사주재자임을 전제로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 위법성조각사유가 있다고 판단한 원심에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당(유죄부분) 원심의 형(각 선고유예)이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지 F은 G과 G의 본처 사이의 아들이고, H, E는 G과 G의 후처인 D 사이의 자녀이고, I, 피고인 B, 피고인 C는 F의 아들이고, J, K은 H의 아들이고, 피고인 A은 I의 아들이다.

피고인들은 피고인 A이 1/2 지분을 소유하고 있는 삼척시 L 토지를 2017. 9.경 M에 매도하게 되면서 토지에 설치된 선조들의 분묘를 다른 토지로 이장하기로 마음먹었다.

그에 따라 피고인들은 2018. 5. 6. 06:00경 위 토지에 있는 D, E의 묘에 관한 관리처분권이 없는데도 위 분묘들을 관리하는 J, K의 승낙을 얻지 않고, 장의대행업체로 하여금 분묘들을 개장한 다음 그 안에 들어있는 유골을 꺼내 여주시 N에 이장하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 권한 없이 D, E의 분묘를 발굴하였다.

나. 판단 1 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 A이 D, E의 제사주재자로서의 지위를...