2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 당사자의 지위

피고는 거제시 C에 있는 'D'라는 절의 주지 승려이다. 원고는 2005년 6월경 D의 신도가 되었다.

나. E의 사기 행위 등

1) D의 신도였던 E는 2006년 9월경 원고 등 신도들에게, '거제 대우조선해양 철탑 이 들어선 부지 약 2,640㎡와 통영구치소 인근 땅 990㎡가 내 소유인데, 이 땅에 대한 보상사건을 소송 중이다. 그러니 나에게 소송경비를 빌려 주면 나중에 보상금이 지급되는 대로 갚아주겠다. 그리고 540,000,000원이 입금된 통장이 가압류되어 있는데, 빌려준 돈으로 가압류를 해제하게 되면 절을 지을 수 있도록 그 중 500,000,000원을 시주하겠다'고 말하였다.

그러나 사실 E는 위와 같이 땅을 소유하거나 보상사건 소송을 진행한 바 없으며, 돈을 빌리더라도 갚을 의사나 능력이 전혀 없었다.

2) 피고는 원고 등 신도들에게 여러 차례 '절을 짓는 것은 부처님의 뜻이라서 이일은 부처님이 하시는 일이니 우리 모두 E를 돕는 데 동참하자. 이것은 사기가 아니다. E 일이 해결되면 내가 책임지고 갚아주겠다. 이 일이 잘못되면 내가 신도들이 사준 D를 떠나겠다'는 취지로 말하면서 E에게 돈을 빌려 주라고 권유하였다.

3) D의 총무였던 F은 E에게 자신이 관리하던 피고 명의 계좌 및 자신 명의 계좌와 자신의 딸인 G 명의 계좌(E를 위하여 새로 개설한 것)를 이용하게 해 주었다.이 중 F, G 명의 통장은 E가 가지고 있었고, 피고 명의 계좌는 피고가 가지고 있었다. F은 원고가 피고 명의 계좌로 돈을 입금하면, 피고에게 보고하고 자신이 인출하거나 피고와 함께 인출한 후 G 명의 계좌로 송금하였다.

4) 원고는 E의 거짓말 등에 속아 2006.11.9. ~ 2010.8.19. 피고, G 명의 계좌로 합계 737,950,000원을 송금하였다. 이 중 피고 명의 계좌에 송금된 돈은 합계 107,3 00,000원이다.

다. E에 대한 형사사건 경과

1) E는 부산지방법원 동부지원 2011고합27, 49(병합)호 사건에서 위 나.항 원고 등에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 2011. 7. 15. 징역 4년을 선고받았다.

2) E는 피고로부터 193,950,000원, F으로부터 790,630,000원을 각 편취하였다는 범죄사실로 부산지방법원 동부지원 2011고합187호 사건에서 2012. 1. 31. 징역 3년을 선고받았다.

3) 이후 E는 위 1), 2)항 사건 및 다른 신도들 등에 대한 사기죄들이 병합된 부산고등법원 2011448, 507, 2012577(병합)호 사건에서 2012. 5. 16. 징역 7년을 선고받았고, 위 판결은 2012. 7. 26. 확정되었다.

라. 피고 등에 대한 형사사건 경과

1) 원고 등 신도들은 '피고와 F이 E와 공모하여 원고 등에 대한 사기죄를 지질렀 다'고 주장하면서 피고와 F을 고소하였다.

2) 그러나 창원지방검찰청 통영지청은 2012, 2, 9. '피고와 F이 E와 공모하였다고 인정할 증거가 부족하다'는 이유로 증거불충분 혐의없음 처분을 하였다.

【인정 근거 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 9, 10호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

피고는 E와 아래 가. 1)항과 같은 공동불법행위를 저질러 원고에게 737,950,000원의 손해를 입혔다. 따라서 피고는 원고에게 위 손해금 중 일부로서 원고가 피고 명의 계좌로 송금한 107,300,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 청구원인에 대한 판단

민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련 공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고, 행위자 상호간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다. 또한 그러한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사 · 방조하는 경우는 물론 절취행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있어도 인정될 수 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다44969 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2006다70844 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고는 D의 주지 승려로서 E가 신도들을 상대로 사기 범행을 저지르는 것인지 여부를 확인하지 않은 채 만연히 신도인 원고에게 여러 차례 E에게 돈을 빌려줄 것을 권유하고, E가 자신 명의 계좌로 편취금을 지급받도록 하였으며, 자신 명의 계좌에 송금된 돈을 E가 직접 관리하는 계좌로 송금하도록 하였다.

따라서 피고의 행위와 E의 행위는 공동불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 E의 사기 행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 피고의 주장에 대한 판단

가) 피고 주장의 요지

피고가 과실로 E의 사기 범행에 관련되었다고 하더라도, 과실에 의한 방조책임은 '불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무'가 있음을 전제로 인정되는 것인데, 피고에게는 위와 같은 주의의무가 없었다. 또한 피고의 행위와 E의 사기 범행 사이에는 상당인과관계도 없었다.

나) 판단

공동불법행위에 있어 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다41749 판결 등 참조).

또한 불법행위로 인한 손해배상 책임을 지우려면 그 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 상당인과관계의 유무는 결과발생의 개연성, 위 법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2004다11162 판결 등 참조).

피고가 비록 E가 사기 범행을 저지른다는 사실을 알지 못하였고, E와 사기 범행을 공모하지는 않았다고 하더라도, 피고가 D의 주지로서 신도들에게 절을 짓는 사업 등 불사에 참여할 것을 권유할 수 있는 지위에 있었던 점, 신도들이 절을 위한 사업 자금의 성격을 가진 돈을 출연하였다면, 피고가 위 돈을 제대로 관리하고 사업에 지출하여 불사를 제대로 이행할 의무를 지는 점 등을 고려하면, 피고에게는 '신도들로부터 절 사업에 관한 자금을 출연하도록 할 경우 위 자금이 제대로 사용될 수 있는지' 여부에 관하여 확인하여야 할 주의의무가 있다고 봄이 타당하다.

그럼에도 피고는 스스로 E의 말이 사실인지 여부를 확인하지 않은 채 위 1. 나. 2), 3)항과 같이 원고에게 '절을 위한 일이니 E에게 돈을 빌려 주라. 내가 책임지겠다'고 여러 차례 말하였고, E로 하여금 피고의 계좌를 이용하도록 해 주었으며, 피고의 계좌로 송금된 돈을 E에게 송금하기도 하였다.

이러한 피고의 과실로 인하여 원고는 E를 신뢰하게 되어 E에게 오랜 기간 많은 돈을 송금하게 되었고, 피고가 자신 명의 계좌에 송금된 돈을 E에게 송금해 줌으로써 원고가 위 돈을 회수하는 것이 사실상 불가능해졌으므로, 피고의 행위는 E의 사기 행위의 발생 또는 피해 확대에 상당한 영향을 미친 것으로 봄이 타당하다.

따라서 피고는 원고에 대하여 과실에 의한 방조책임을 부담하므로, 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 손해배상책임의 범위

다만, 원고에게도 E의 말이 진실인지 여부 등을 스스로 확인하고 판단하였어야 함에도 이를 게을리 하여 E의 말만을 믿고 오랜 기간 많은 돈을 E에게 송금하여 준 과실이 있고, 이러한 원고의 잘못 역시 이 사건으로 인한 손해 발생 및 확대의 주요한 원인이 되었다.

이러한 이 사건의 발생 경위, 원인, 원고와 E, 피고의 지위 등 이 사건에 관한 사실관계 및 형평의 원칙 등에 비추어 볼 때, 원고의 과실 비율을 40% 정도로 봄이 타당하므로, 피고의 책임 비율을 60%로 제한한다.

다. 소결론

따라서 피고는 원고에게 64,380,000원(107,300,000원 x 60%) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날인 2014. 2. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2014. 10. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 부분은 이유 없어 기각한다.

판사여경은

판사정인영