2. 피고가 2013. 8. 30. 원고에 대하여 한 국가유공자 요건 재심의 비해당 결정처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 주위적 청구 : 주문 제2항과 같다.

나. 예비적 청구 : 피고가 2013. 8. 30. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정처분을 취소한다.

다. 청구의 병합형태

원고는 제1심에서 국가유공자 요건 재심의 비해당 결정처분의 취소청구와 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정처분의 취소청구를 단순 병합의 형태로 제기하였다.

그러나 병합의 형태가 단순 병합인지 선택적 병합, 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다.

「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」(이하 '보훈보상자법'이라 한다) 제4조 제2항에 의하면, 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(이하 '국가유공자법'이라 한다)상의 국가유공자가 되기 위해 등록을 신청하는 사람에 대해서는 그 등록신청을 한 날에 보훈보상자법상 보훈보상대상자의 등록신청을 한 것으로 보게 되어 있고, 이에 따라 피고는 2013. 8. 30. 원고에게 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정 통지를 하였다.

이러한 관련 법률의 입법취지와 규정내용, 처분의 경위 및 내용, 병합청구의 성질 등에 비추어 볼 때, 국가유공자 요건 재심의 비해당 결정처분의 취소청구와 보훈보상 대상자 요건 재심의 비해당 결정처분의 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구라고 할 것이므로, 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고, 선택적 청구로서의 병합이나 단순 병합은 허용되지 아니한다.

따라서 원고의 이 사건 청구취지는 주위적으로 피고가 한 국가유공자 요건 재심의 비해당 결정처분의 취소를, 예비적으로 피고가 한 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정처분의 취소를 구하는 것으로 본다.

2. 항소취지

주문과 같다.

3. 이 법원의 심판범위

제1심 법원은 원고의 청구를 단순 병합으로 판단하여 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정처분의 취소청구를 인용하고, 국가유공자 요건 재심의 비해당 결정처분의 취소청구를 기각하였다. 이에 대하여 원고만이 항소하였으나 원고의 청구는 위에서 보는 바와 같이 주위적·예비적 청구라고 보아야 할 것이므로, 이 법원의 심판범위에는 원고의 주위적 청구와 예비적 청구 모두가 포함된다.

가. 원고는 2011. 6. 20. 육군에 입대하여 보병 제6사단 B에서 복무하다가 'Bankart 병변(관절순 파열, 현재 손상, 외상성), 어깨부위(우측)' 등의 진단을 받고 2012. 6. 13. 의병 전역하였다.

나. 원고는 2012. 9. 19. 피고에게 '우 견부 후방관절순 파열, 우 견관절 후방 탈구, 우 견관절 다방향성 불안정증'(이하 '이 사건 상이라 한다)을 신청 상이로 하여 국가유공자 등록신청을 하였다.

다. 이에 대하여 피고는 보훈심사위원회의 심의를 거쳐 2013. 3. 14. 원고에 대하여 이 사건 상이는 군 공무수행과 상당인과관계가 있는 것으로 인정되지 않는다는 이유로 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 비해당 결정처분을 하였다.

라. 원고는 2013. 4. 5. 추가 자료를 제출하여 재심의 신청을 하였으나, 피고는 보훈심사위원회의 재심의를 거쳐 2013. 8. 30. 원고에 대하여, 군 입대 이전에 탈구된 병력이 있고 이 사건 상이가 발생할 만한 외상력이 확인되지 않아 위 상이와 군 공무수행과의 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건 재심의 비해당 결정처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 6, 15, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 입대 전에 '어깨관절의 염좌 및 긴장'으로 치료를 받은 사실이 있을 뿐 어깨에 큰 이상은 없는 상태에서 1급 현역입영 판정을 받아 입대하였는데, 2011. 7. 6.경 신병 훈련 과정에서 무리한 PRI 훈련(사격술 예비훈련)을 받던 중 우측 어깨에 아탈구증상이 발생하여 분대장이 현장에서 응급 정복하였으나, 군 병원에서 제대로 된 검사도 받지 못한 채 형식적인 치료만을 받고 훈련을 계속하였다. 원고는 자대에 전입한 후 2011. 10. 4.에야 민간병원에서 수술을 받을 수 있었는데, 수술 후 4일 만에 자대복귀를 위해 무리하게 퇴원할 수밖에 없었고, 이후 군 복무 과정에서 적절한 치료·관리를 받지 못해 증세가 악화되어 탈구가 재발함으로써 다시 2회에 걸쳐 수술을 받게 되었다. 따라서 원고의 이 사건 상이는 군 입대 후 신병 훈련으로 인하여 발병한 것이거나 입대 이전의 경미한 증상이 군 입대 후 신병 훈련 및 자대 복무 과정에서 급격하게 악화됨으로써 이 사건 상이로 발현된 것인 만큼, 이 사건 상이와 군 공무수행 사이에 상당인과관계가 인정된다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 원고는 입대 전인 2008. 11. 23.경 계단 등에서 넘어져 그 일시경부터 2008. 11. 28.까지 '견관절의 염좌 및 긴장'으로 C정형외과의원에서 3차례 치료를 받은 적이 있다.

2) 원고는 신체검사상 1급 현역입영판정을 받고 2011. 6. 20. 육군에 입대하여 논산훈련소에서 신병훈련을 받았는데, 2011. 7. 6. PRI 훈련 도중 무리한 훈련으로 인하여 착지자세 중 우 견부 탈골이 발생하여 의무대에서 치료를 받다가 육군훈련소지구병원으로 전원되어 '기타 및 상세불명의 우측 어깨 관절통'의 진단을 받았다.

3) 원고는 이후 국군대구병원에서 진료를 받았으나 MRI 촬영 등을 하지 못한 채진통제 등만 계속 처방받아 복용하다가 자대배치를 받았고, 자대배치 이후에도 지휘관면담 후 의무대에 외진을 갔으나 정형외과 미진료로 인하여 물리치료만 받았다.

4) 원고는 2011. 9.경 D병원으로 외진 판정을 받고 D병원에서 진료를 받았으나 MRI 촬영 대기시간(1달)이 필요하다고 하여 결국 2011. 9. 23. 민간병원(E병원)에서 MRI 촬영 후 '우 견부 후방 관절순 파열로 수술이 시급하다'는 진단을 받고 병가를 신청하였다.

5) 원고는 E병원에서 2011. 10. 4. '우 견부 후방 관절순 파열, 우 견관절 다방향성 불안정증(의증), 우 견부 후방 탈구(의증' 진단 하에 '후방 관절순 봉합술'을 시행받았다.

6) 한편 원고는 부대생활 중 2011. 11.경 재탈구되어 2012. 2. 7. 국군수도병원에 입원하였고, 2012. 2. 20. '우 견관절 후방와순 파열 수술 후 상태, 우 견관절 다방향성 불안정성' 진단 하에 '관절경 검사 및 변연절제술'을 시행받았으며, 2012. 5. 9. '우 견관절 후방와순 파열' 진단 하에 봉합술을 시행받았으나, 2012. 6. 13. 'Bankart 병변(관절순 파열, 현재 손상, 외상성), 어깨부위(우측)' 등 최종 진단을 받고 의병 전역하였다.

7) 제1심 법원의 경북대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 및 감정보완촉탁결과 원고의 자각적 증상으로는 우측 견관절 통증 등을 호소함. 타각적 증상으로는 우측 견관절의 부전강직이 있음.

- 원고가 2011. 10. 4. '견관절의 후방관절와순 파열'에 대하여 관절와순 봉합술을 시행하였는데, 이는 일반적인 견관절 질환과는 달리, 견관절의 심한 외상 등을 입은 경우에 발생하게 됨.

- 2008년 견관절 염좌 및 긴장으로 치료받은 기왕력이 있다 하더라도, 2011. 7. 6. 사고 이전에 해당 견관절에 심한 외상을 받았다는 근거가 추가로 제시되지 않는다면, 상기 소견은 2011. 7. 6. 사고로 인하여 발생하였을 것으로 추정됨.

- 2011. 7. 6. 사고 이전, 특정 시기의 우측 견관절 탈구의 명확한 증거가 있다면, 그 시점을 최초 탈구로 보는 것이 타당할 것임. 그러나 이를 뒷받침할만한 객관적인 증거가 제시되지 않는다면, 견관절의 손상이 최초로 객관적으로 확인된 시점, 즉 견관절 자기공명영상검사에서 관절와순의 파열이 확인된 시점을 최초로 보는 것이 합리적일 것으로 판단됨.

- 최초 신체 검진시 제출된 영상검사에는 2011. 9. 23. 견관절 자기공명영상검사가 최초의 객관적 증거였으며, 당시 2011. 7. 6. 이전의 특정 시기의 우측 견관절 탈구의 명확한 증거는 첨부되지 않았음. 따라서 2011. 7. 6. 이전의 특정 시점에서의 외상으로 인하여 관절와순의 파열이 발생하였다는 것을 확인하기 위해서는 해당되는 시점의 객관적인 의무기록이나 영상검사를 근거로 첨부하시기 바람. 그렇지 못할 경우 2011. 7. 6. 외상이 2011. 9. 23. 견관절 자기공명영상검사에서 발견되는 관절와순 파열의 원인으로 보는 것이 타당할 것으로 판단됨.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5호증, 을 제4, 8 내지 14, 16 내지 18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 경북대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 및 감정 보완촉탁결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 먼저 이 사건 상이가 직무수행이나 교육훈련 중 발생하였는지 여부에 대해 살펴본다.

가) 국가유공자법 제4조 제1항 제6호(공상군경)에서 말하는 '직무수행 또는 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)'라 함은 군인 또는 경찰공무원이 직무수행 또는 교육훈련 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻한다. 그러므로 위 규정이 정한 상이가 되기 위해서는 직무수행 또는 교육훈련과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 부상 등 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 증명을 하여야 한다. 그러나 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 직무수행 또는 교육훈련과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 되었다고 보아야 하고, 또한 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 훈련 또는 직무의 과중 등이 원인이 되어 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 증명이 된 경우에 포함되는 것이며, 직무수행 또는 교육훈련과 그 부상·질병과의 인과관계의 유무는 보통의 평균인이 아니라 당해 군인 등의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011두280 판결 등 참조). 또한 보훈보상자법 제2조 제1항 제2호의 재해부상군경 또한 이와 마찬가지로 판단하여야 할 것이다.

나) 이 사건의 경우 앞서 든 각 증거 및 갑 제3호증의 1 내지 4, 을 제7 내지 14, 16, 17호증의 각 기재, 이 법원의 경북대학교병원장에 대한 신체감정촉탁결과 및 감정 보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 비록 원고에게 군 입대 전부터 어깨 인대가 느슨해지는 증상이 있었다는 점과 원고의 신체구조 등을 감안하더라도, 이 사건 상이는 군 복무 중 직무수행 또는 교육훈련으로 인하여 발병한 것이거나, 제때 적절한 치료·관리를 받지 못한 채 계속적으로 직무수행 · 교육훈련을 받음으로써 자연적인 진행속도 이상으로 급격히 악화된 것으로 인정된다.

① 원고는 입대 전인 2008. 11. 23.경 계단 등에서 넘어지는 사고로 2008. 11. 23., 2008. 11, 25., 2008. 11. 28, 3차례에 걸쳐 '견관절의 염좌 및 긴장'으로 정형외과 치료를 받은 사실이 있고, 원고의 주장에 의하더라도 무리한 동작을 하는 경우 어깨 인대가 느슨해지는 증상이 있었다고는 하나, 일상생활에 별다른 지장 없이 1급 현역입 영판정을 받아 입대한 점에 비추어 심각한 증상은 아니었던 것으로 보인다.

② 원고는 군 입대 후 신병 훈련 과정에서 2011. 7. 6. 실시한 PRI 훈련 도중 무리한 훈련으로 어깨에 충격이 가해져 우 견부 탈골이 발생하였고, 그 이후 제대로 치료를 받지 못한 채 3개월 동안 교육훈련 및 직무수행을 하다가 2011. 10. 4.에서야 수술을 받게 되면서 이 사건 상이가 발현되었다.

③ 원고는 그 이후에도 적절한 치료를 받지 못한 채 계속 부대생활을 하던 중 우측 견관절이 재탈구되어 2012. 2. 7. 국군수도병원에 입원하였고, 2012. 2. 20. '우 견관절 후방와순 파열 수술 후 상태, 우 견관절 다방향성 불안정성' 진단 하에 '관절경검사 및 변연절제술'을 시행받았으며, 2012. 5. 9. '우 견관절 후방와순 파열' 진단 하에 봉합술을 시행 받는 등 원고의 군 복무 과정에서 위 상이 부위에 대한 적절한 관리 치료를 받지 못함으로써 위 상이가 더 악화된 것으로 보인다.

④ 제1심 법원의 신체감정의도 '견관절의 후방관절와순 파열'은 심한 외상 등을 입은 경우에 발생하고, 최초 신체 검진시 제출된 영상검사에는 2011. 9. 23. 견관절자기공명영상검사가 최초의 객관적 증거였으며, 당시 2011. 7. 6. 이전의 특정 시기의 우측 견관절 탈구의 명확한 증거는 첨부되지 않았으므로, 군 입대 이전에 해당 부위에 심한 외상을 입었다는 근거가 추가로 제시되지 않는다면 위 PRI 훈련과 인과관계가 인정된다는 견해를 제시하였다.

2) 다음으로 이 사건 상이가 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 발생하였는지 여부에 대하여 살펴본다.

국가유공자법 제4조 제1항 제6호는 공상군경의 요건으로 군인으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이를 입고 전역하거나 퇴직한 사람이어야 한다고 규정하고, 제4조 제2항은 그 구체적인 기준과 범위는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이와 같은 법률의 위임에 따라 제정된 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 제4호, [별표 1] 제2호는 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련 중 상이를 입은 사람이란 '군인으로서 경계 ·수색·매복·정찰, 첩보활동, 화생방·탄약·폭발물·유류 등 위험물 취급, 장비 물자 등 군수품의 정비·보급·수송 및 관리, 대량살상무기(WMD)·마약 수송 등 해상불법행위 단속, 군 범죄의 수사·재판, 검문활동, 재해 시 순찰활동, 해난구조·잠수작업, 화학물질 발암물질 등 유해물질 취급, 인명구조 재해구호 등 대민지원 또는 그 밖에 이에 준하는 행위'에 해당하는 직무수행이 직접적인 원인이 되어 발생한 사건이나 재해로 상이를 입은 사람(제2-1의 가호), '위 직무수행과 직접 관련된 실기 실습 교육훈련(전투력 측정 또는 직무수행에 필수적인 체력검정을 포함한다)'이 직접적인 원인이 되어 발생한 사고 또는 재해로 상이를 입은 사람(제2-2)이라고 규정하고 있다.

살피건대, 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 군 입대 후 신병 훈련 과정에서 이루어진 PRI 훈련(사격술 예비훈련)으로 인하여 이 사건 상이를 입게 되었고, 이러한 신병 훈련 과정의 PRI 훈련(사격술 예비훈련)은 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호를 본분으로 하는 군인이 경계 ·수색·매복 정찰의 직무수행을 함에 있어 기본적으로 필요한 사격술 및 전투력을 배양하기 위한 훈련으로서, 국가유공자법 시행령 제3조 제1항 제4호 [별표1] 제2호의 제2-2 소정의 '제2-1의 경계 ·수색·매복 정찰에 준하는 직무수행과 직접 관련된 실기 실습 교육훈련'에 해당한다고 할 것이다.

3) 따라서 이 사건 상이의 발병과 군 복무 중 직무수행 또는 교육훈련 사이에는 상당인과관계가 있고, 원고는 군인으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산보호와 직접적인 관련이 있는 직무수행이나 교육훈련을 받다가 이 사건 상이를 입었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분 중 국가유공자 요건 재심의 비해당 결정처분은 위법하다(한편, 위와 같이 주위적 청구에 대하여 원고가 국가유공자법상 공상군경 요건에 해당한다고 판단한 이상, 별도로 예비적 청구인 원고가 보훈보상자법상 재해부상군경 요건에 해당하는지 여부에 관해서는 판단하지 않는다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분 중 국가유공자 요건 재심의 비해당 결정처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장래아

판사 정한근

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