나. 간이음식점이나 대중음식점용 건축물을 토산품점으로 용도변경한 경우 구건축법(1982.4.3. 법률 제3558호로 개정되기 전의 것) 제48조 의 적용여부

나. 간이음식점이나 대중음식점의 용도로 건축허가를 받아 건축한 건축물의 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하는 경우 토산품점은 구 건축법 시행령(1981.10.8. 대통령령 제10480호로 개정되기 전의 것) 부표 제4항 각호에서 정하는 근린생활시설의 어느 것에도 해당된다고 볼 수 없으므로, 당초의 식당인 건출물을 토산품점으로 그 용도를 변경하여 사용함은 동시행령 제174조의 2제1항 제1호 에 의거 동법 제48조 소정의 '건축물의 건축'으로 보아야 한다.

상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

(1) 도시계획법(1981.3.31. 법률 제3410호로 개정되기 전) 제18조 제1항 제2호 에 의하면, 건설부장관은 도시의 미관을 유지하기 위하여 필요한 때에는 도시계획으로 미관지구를 지정 결정할 수 있도록 되어 있고, 제19조 제1항 에 의하면 위와 같이 지정된 지구 안에 있어서의 건축 기타의 행위의 제한 및 금지에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 건축법 및 기타의 법률이 정하는 바에 의한다고 되어 있으며, 이에 따라 건축법 제33조(1982.4.3. 자 법 제3558호로서 개정되기 전) 는 도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지구 내에 있어서의 건축물의 건축에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 하였고, 같은 법조에 계기한 기준에 관하여 같은 법 시행령 제145조 제1항(1981.10.8. 대통령령 제10480호로서 개정되기 전) 에서는 미관지구 내에서는 당해지구의 위치, 환경, 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 장애가 된다고 인정하여 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물은 이를 건축할 수 없다고 하고, 제2항 에서는 미관지구 내의 대지면적의 최소한도, 대지의 최소 폭, 대지안의 공지, 건축물의 높이 및 규모(건축물의 앞면 길이에 대한 옆면 길이 또는 높이의 비율을 포함한다), 부속 건축물의 규모, 건축물의 담장, 대문의 형태 및 색채와 건축물의옥외에 돌출하는 설비 차면시설, 세탁물건조대, 장독대 기타 이와 유사한 것의 형태, 색채 또는 그 설치의 제한금지 등에 관하여는 그 지구의 위치, 환경 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 필요한 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고, 지방자치단체인 경주시에서는 위 규정들 에 근거하여 경주시 미관지구건축조례(이 조례는 1981.5.1 제900호로 제정시행된 경주시 건축조례 개정조례에 의하여 폐지됨)를 마련하고 그 제2조 제5항에서 불국사 주변에 지정한 제5종 미관지구 내에서는 "별도 1"에서 지정하는 가구별 용도에 적합한 건축물이 아니면 이를 건축할 수 없다고 규정하고 있는 바, 도시계획법과 건축법 및 동법 시행령의 위 규정취지를 모두어 보면 지방자치단체의 조례로 정할 수 있는 사항은 건축법 시행령 제145조 제2항 에서 구체적으로 나열된 사항에 한정되는 것이라고 해석되지 아니하고 미관을 유지하기에 장애가 된다고 인정되는 경우에는 건축법 시행령 제145조 제1항 에 의하여 건축물의 용도 제한에 관한 사항도 조례로 정할 수 있는 바 라고 할 것이므로 위 조례 제2조 제5항의 규정이, 모법의 근거가 없는 무효의 규정이라고는 할 수 없다.

(2) 건축법 제48조 에 의하면 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고, 이에 따른 같은 법 시행령 제174조의 2 제1항 은 법 제48조 의 규정에 의하여 다음 각호의 1에 해당하는 용도변경 행위에 대하여는 법 및 이 영의 적용에 있어서 이를 건축물의 건축으로 본다고 하고 제1호 로써 부표 각항 각호(제4항 각호 및 제5항 각호의 경우를 제외한다)간의 용도변경을 규정하고 있는 바, 같은 법 시행령 부표 건축물의 용도분류의 규정에 의하면 간이음식점이나 대중음식점의 용도로 건축허가를 받아 건축한 건축물의 전부 또는 일부를 토산품점으로 용도변경하여 사용하는 경우 토산품점은 같은 부표 제4항 각호에서 정하는 근린생활시설의 어느 것에도 해당된다고 볼 수 없으므로, 당초의 식당인 건축물을 토산품점으로 그 용도를 변경하여 사용함은 건축법 제48조 소정의 "건축물의 건축"으로 보아야 할 것 이고, 이는 이 사건 환송판결의 취지이기도하다.

(3) 위와 같이 당초 허가받은 건축물의 용도를 변경하여 그 허가받은 용도 이외의 다른 용도로 사용하는 것이 건축법 제48조 에서 말하는 건축물의 건축에 해당하는 이상 이는 같은 법 제42조 제1항 제1호 에서 정한 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축물의 건축을 한 경우에 해당된다 할 것이고, 한편 같은 법 제42조 제3항 의 규정에 의하면 제1항 제1호 에 해당하는 건축물에 대하여는 수도를 설치하거나 공급하여서는 아니되므로, 위와 같은 요건에 해당하는 이상, 피고가 한 이 사건 단수처분은 적법하다 할 것이고, 용도변경 면적이 건물의 일부에 불과하고 토산품을 취급하지 아니하면 근린생활시설에 해당되는 사정이 있다 한들 그러한 사정을 가지고서는 피고의 단수처분이 재량권을 남용한 것이라고도 할 수 없다.

(4) 결국 이와 같은 견해에 서서 판단하고 있는 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없어 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.