이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2005.10. 21. 000 와 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람인바, 2007. 5. 중순경 대구 A구 AA동 AAA-A AA빌라 AAA호에서 OOO와 1회 성교하여 간통하였다는 것이다.

2 판단

간통죄는 이른바 친고죄로서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고 간통죄의 경우는 형사소송법 제229조에 의하여 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없는데, 이때 이혼소송은 고소인에 의하여 제기된 것이어야 한다(대 법원 1982. 12. 14. 선고 82도 2074 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 고소장, 이혼소송계속 사실증명원의 각 기재에 의하면, 이 사건 고소 당시 피고인이 고소인을 상대로 이혼소송을 제기하고 있었을 뿐이고, 고소인은 이 사건 공소제기 당시까지 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 이 사건 고소는 이 사건 공소제기 당시까지 그 유효요건을 갖추지 못하고 있었음이 인정된다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소는 친고죄에서 고소 없이 제기된 것으로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다.