가. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고 A’이라 한다)와 선정자 C(이하 ‘원고 C’이라 한다)은 부부이다.

나. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 각 2분의 1 지분에 관하여 2015. 4. 20. 원고들에게 소유권이전등기가 마쳐졌고, 2018. 2. 12. 이 사건 부동산 중 원고 C의 지분에 관하여 채권최고액 45,000,000원, 채무자 원고 C, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌다.

다. 원고 C은 2018. 10. 22. 이 사건 부동산 중 자신의 지분 2분의 1에 관하여 원고 A에게 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장 피고는 원고 C에게 금전을 대여한 사실이 없고 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실도 없는데, 이는 실제 채권자가 제3자 명의로 저당권설정등기를 마친 것이므로 담보물권의 부수성에 비추어 무효이고, 피고는 원고들에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 할 의무가 있다.

나. 판단 (1) 그러나 원고들이 제출한 갑 제1 내지 6호증의 각 기재만으로는 이 사건 근저당권의 피담보채권자와 근저당권자가 서로 다름을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고의 위임을 받은 D이 2018. 2. 12. 원고 C에게 20,000,000원을 이자 월 1.5%, 변제기 2018. 8. 11.로 정하여 대여한 사실, 원고 C은 위 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 자신의 지분에 관하여 이 사건 근저당권을 설정한다는 취지의 근저당권설정계약서에 서명, 날인한 사실, 위 근저당권설정계약서에는 채권자 겸 근저당권자로...