본건을 대구고등법원으로 환송한다

동 제2점은 원판결은 「성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2의 기재내용에 의하면 우 저당권설정행위가 피담보채권없이 소외 박석도 동 최인주간의 통모에 의한 허위의 의사표시로서 무효라는 사실이 타판결 ( 부산지방법원 단기 4288년 민합 제543호 로서 공소심에서 쌍방2회 불출두로 공소의 취하로 간주되였음)로서 확정되였음을 인정할 수 있고 원고의 전입증으로서 우 인정을 번복함에 족하지 못하다」고 판시하였으나 차는 첫째 기판력에 관한 법리를 오해하고 둘째 채증법칙에 배반한 위법이 있다고 사료함 즉 1. 피고 안창수가 소외 최인주를 상대로한 저당권설정등기말소청구의 소에서 본건 저당권이 전기 소외인 간의 통모허위의사표시로 한 것이므로 무효라는 이유로 동 피고가 승소하고 동판결이 공소취하 간주로 확정된 것이나 동판결이 확정되였다고하여 본건에 있어서도 그냥 그대로 우 저당권설정행위가 전기 소외인 간의 통모허위의사표시에 인한 것이라고 인정할 수 없는 것이니 전자 판결은 피고 안창수와 소외 최인주간의 소송에 관한 판결이므로 해판결효력이 당사자 급 기 소송내용이 상위한 본건에 미칠리 없음이 실로 명백한 바이며 더욱히 전기 타판결( 부산지방법원 단기 4288년 민합 제543호 ) 이 피고소로 확정된 것은 기 상대방인 소외 최인주의 무성의 (동인은 본건 경락대금으로서 기히 자기채권의 변제를 수하였음으로 자연무성의하게 된 것임)함에 기인된 것이니 만일 우 판결의 효력을 본건에 및이게한다면 실제문제로서 저당권자가 저당권실행으로 자기채권의 만족을 수하고 난후 저당권설정자 우는 기 승계인과 통모결탁하여 순합소송으로 저당권설정행위의 무효를 확인케하여 얼마든지 경락자를 해치게 할 수 있을 것임 그러므로 원심은 전기 타 판결에 구이될바없이 독자적으로 심리하여 본건 저당권설정행위가 허위의사표시에 의한 것인가 아닌가를 판단하여야할 것임에도 불구하고 타 판결에서 본건 저당권설정행위가 통모허위의사표시에 기인한 것으로 확정되였음으로 본건에서도 무조건 그대로 인정한다는 지로 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며 2. 제1심 증인 최인주의 증언에 의하면 우 소외 박석도 최인주등간의 본건 저당권설정행위가 통모에 의한 허의의사표시에 기인한 것이 결코 아니고 우 소외인양명간에 실재한 채권 금 25만환의 담보로서 저당권설정계약을 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라 피고 신청증인 박석도의 증언에 의하드라도 동인은 당시 우 소외 최인주에게 금 10만환의 채무가 있었다는 지진술하고 있으므로 본건 저당권이 피담보채권없이 통모허위의사표시로 설정한 것이 아님을 알 수 있음에도 불구하고 원심이 차등 증거를 간과하고 막연히 본건 저당권설정이 허위의사표시로서 되였다는 타 판결(전기 부산지방법원 단기 4288년 민합 제534호 판결)의 인정을 번복함에 족한 증거가 없다는 지로 판시하였음은 채증법칙위배의 위법이있다고 사료함이라 운함에 있다

심안하건데 상대방과 통모한 의사표시는 원칙상 무효로되 그 무효를 선의의 제3자에 대항할 수 없음은 민법 제94조 가 규정한 바이므로 채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정행위를 하고 채권자가 우 저당권을 실행하여 목적 부동산을 경매에 부하고 경매절차가 적법히 진행된 결과 제3자가 경락으로 소유권을 취득하고 그 이전등기를 종료한 경우에도 그 제3자가 선의일 때 즉 채권자.채무자간의 저당권설정이 허위임을 모르는 때에는 이 선의의 제3자에 대하여 저당권설정의 허위임을 주장하여 이에 대항할 수 없는 것이다 본건에 있어서 소외 박석도가 그 소유인 본건 부동산에 대하여 소외 최인주를 위하여 저당권을 설정한 행위가 통모의 허위의사표시이고 우 최인주가 근저당권을 실행한 결과 원고가 경락인이되여 소유권이전등기를 경료한점은 원판결이 인정한 사실임으로 원고가 우 저당권설정행위가 허위임을 몰랐다면 모두 설시한 바에 의하여 원고에 대하여 저당권설정의 무효를 주장할 수 없음에도 불구하고 원판결이 본건경매의 기본된 근저당설정행위가 무효이므로 경락자인 원고는 선의.악의를 불문하고 소유권을 취득하지 못한다 설시하여 원고 청구를 배척하였음은 민법 제94조 에 관한 법리를 오해한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파기를 면치못한다 그러므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항 에 의하여 주문과 같이 판결한다.