원심이 가집행선고부판결에 대하여 상소를 제기하였다고 하여 상소제기에 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 또한 형식적인 채무명의가 존재하는 한 실체적인 권리관계의 존부에 관한 다툼은 대체집행을 명하는 결정에 대한 항고사유가 되지 못한다고 판시한 조처는 정당하고, 일건기록에 의하면 제1심판결인 서울민사지방법원 72가단3314 배나무 수거 청구사건의 집행력 있는 가집행선고부 종국판결에 기한 이건 대체집행수권 결정은 적법하고 제2심인 서울민사지방법원 72나770 판결 에 의하여 위 제1심판결의 가집행선고가 실효된 것이라고 볼 수 없으니 원결정에 소론과 같이 적법한 채무명의 없이 대체집행수권결정을 한 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단도 정당하며 그 밖의 상고논지가 원결정을 위법한 것으로 할 수도 없다.

논지는 모두 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

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