2. 항소비용은 피고가 부담한다.

항소취지 : 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 13의 각 기재, 제1심 법원 감정인 유태호의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가. 원고는 2006. 3. 7. 제1심 공동피고 금령김씨○○○파종중(당시 대표자 소외 2, 이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)과 사이에 원고가 이 사건 종중으로부터 이 사건 부동산 위에 존재하는 이 사건 종중 분묘의 파묘를 조건으로 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 달 21. 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 부동산 지상에는 이 사건 종중 내지 피고가 설치한 청구취지 기재와 같은 분묘(비석, 상석 등의 시설물 포함) 20기 및 가묘 8기가 설치되어 있고(이 사건 ‘ㄴ’ 부분에는 피고의 선대 묘소 2기, 이 사건 ‘ㄷ’ 부분에는 피고의 가묘 8기, 이 사건 ‘ㄹ’ 부분에는 피고의 동생묘 1기가 설치되어 있다), 피고는 그 중 이 사건 ‘ㄴ, ㄷ, ㄹ’ 부분을 관리하고 있다.

2. 당사자의 주장에 관한 판단

가. 원고의 청구원인에 관한 판단

제1항에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 부동산에 설치한 분묘의 관리자로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 방해배제로서 이 사건 부동산 중 이 사건 ‘ㄴ, ㄷ, ㄹ’ 부분 위에 설치된 각 분묘를 굴이하고, 비석, 상석 등 지상물을 철거하고, 그 토지 부분을 인도할 의무가 있다.

나. 피고의 주장에 관한 판단

1) 이 사건 부동산을 원고에게 매도하기로 한 이 사건 매매계약이 무효라는 주장에 관하여

가) 피고 주장의 요지

이 사건 종중 규약에 의하면 종중 소유 재산을 처분하기 위해서는 종중원 과반수의 출석과 출석한 종원 중 과반수의 찬성이 필요한데, 이 사건 부동산을 매도하기로 결의한 2006. 1. 1.자 이 사건 종중총회는 통지 가능한 종원 모두에게 소집통지를 하여야 함에도 일부를 누락하는 등 정당한 소집절차를 거치지 않았고, 회의에 참석한 종원도 8명 정도여서 결국 원고와 이 사건 종중 사이에 체결된 이 사건 매매계약은 무효이다.

나) 판단

살피건대, 제1항에서 인용한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 종중은 2006. 3. 7. 원고에게 이 사건 부동산을 매도하고 같은 달 21. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 이 사건 종중에 대하여 방해배제로서 청구취지 기재와 같은 분묘굴이를 구하는 청구에 대하여 제1심은 원고의 청구를 인용하였는데 이 사건 종중은 이러한 제1심 판결에 대하여 항소하지 아니하여 확정된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 취득하였다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2) 피고가 분묘기지권를 취득하였는지 여부에 관하여

가) 피고 주장의 요지

피고는 이 사건 종중의 승낙 하에 이 사건 종중의 소유였던 이 사건 부동산 위에 청구취지 기재와 같이 분묘를 설치함으로써 이 사건 ‘ㄴ, ㄷ, ㄹ’ 부분에 관하여 분묘기지권을 취득하였으므로, 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다.

나) 판단

살피건대, 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 볼 수 있으나( 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 참조), 종중원은 총유자의 한 사람으로서 그 총유물인 종산을 사용수익할 수 있다 하여도 그 종산에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다할 것이므로 총유체인 종중의 결의가 필요하다( 대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1600 판결 참조). 한편, 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다( 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359,1360 판결 등 참조).

이 사건의 경우 제1심 법원 감정인 유태호의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 ‘ㄷ' 부분 내의 분묘 8기는 가묘인 사실이 인정되므로 위 가묘에 대하여는 실제 분묘라고 할 수 없어 분묘기지권이 성립할 여지가 없으며, 당심 증인 소외 2, 소외 1(대법원 판결의 소외인)의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 종중의 승낙을 받지 않고 일방적으로 이 사건 ’ㄴ, ㄹ' 부분에 분묘를 설치한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 ’ㄴ, ㄹ' 부분에 이 사건 종중결의 없이 분묘를 설치한 것이어서 결국 이 사건 ‘ㄴ, ㄷ, ㄹ’ 부분에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]