나. 하천법 위반

다. 허위공문서작성

라. 허위작성공문서 행사

마. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)

바. 도로교통법 위반(음주운전)

2. 다.라.마.바. B

담당변호사 BA, BB, BC, BD, BE, BF(피고인 A을 위하여)

법무법인 BG

담당변호사 BH, BI, BJ, BK(피고인 B를 위하여)

단698(병합), 2014고단1034(병합) 판결

피고인 B의 항소와 검사의 피고인 A에 대한 원심 판시 무죄부분에 대한 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 A

1) 사실오인 및 법리오해

피고인 A은 아래와 같은 사정들을 종합하면 피해자 F, 하동군, G에 대한 각 사기죄 및 하천법위반죄가 성립할 수 없음에도 이와 달리 위 각 사기죄 및 하천법위반죄에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

① 피해자 F는 피고인 A의 골재 채취 사업에 2,000만 원을 투자한 것이고, 투자 당시 피고인 A의 자금사정 및 사업계획 등에 관하여 잘 알고 있었으로, 피고인 A이 피해자 F를 기망하여 위 2,000만 원을 편취하였다고 할 수 없다.

② 피고인 A이 세금체납으로 인하여 M매점에 관한 사용수익허가 입찰참가자격 이 없어 N로부터 명의를 대여받아 M매점에 관한 사용수익허가를 받은 것은 사실이나, 사용수익허가의 상대방은 어디까지나 명의자인 N이고, 피해자 하동군은 위 N로부터 사용수익료를 지급받으면 될 뿐이므로, 피고인 A이 피해자 하동군을 기망하였다고 할 수 없다.

③) 하동군이 M매점의 창고 신축을 계획하고, 설계도면 작성, 공사업체 선정 등을 통하여 위 창고를 신축한 것이므로, 피고인 A은 위 창고를 신축하는 행위를 한 바 없다.

④ 피해자 G는 페이로더 장비를 구입하면서 선수금만을 지급하면 향후 페이로 더 장비의 소유권을 취득할 수 있을 것이라는 생각에 스스로 페이로더 장비를 구입하여 골재채취사업에 이를 사용하도록 하였을 뿐이므로, 피고인 A이 피해자 G를 기망하였다고 할 수 없다.

2) 양형부당

피고인 A은 원심이 선고한 형(판시 제1의 가, 다, 라죄 : 징역 8월, 판시 제1의 나죄 : 징역 4월)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

나. 피고인 B

피고인 B는 원심이 선고한 형(징역 8월에 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다(피고인 B는 2015. 7. 28.자 변호인 의견서에서 기존의 사실오인 주장을 철회하였다).

다. 검사(피고인 A에 대하여)

1) 사실오인(무죄부분) 겸사는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인 A의 피해자 F에 대한 2012. 3. 5.자 사기의 점과 피해자 G에 대한 2012. 3. 6.자 사기의 점이 모두 유죄로 인정됨에도 이와 달리 위 각 사기의 점에 대하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자들에게 기망행위를 하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

① 피해자 F는 수사기관 및 원심 법정에서 '피고인 A의 처남인 AI로부터 3,000만 원을 빌려달라는 말을 들은 것과 별개로 피고인 A으로부터도 3,000만 원을 빌려달라는 말을 들었다'는 취지로 일관되게 진술하고 있고, AJ도 수사기관 및 원심 법정에서 '피고인 A으로부터 피해자 F로부터 모래 구입 자금을 받으라는 말을 들었다'는 취지로 진술하고 있으므로, 피고인 A은 모래 구입 자금 3,000만 원에 관하여도 피해자 F를 기망하였다고 봄이 상당하다.

(2) 피해자 G는 수사기관에서부터 '피고인 A이 페이로더 외에도 덤프트럭의 할 부금을 대신 납부하여 주겠다'는 취지로 일관되게 진술하였고, 피해자 G의 원심 법정진술 역시 페이로더와 덤프트럭을 별개로 진술한 것이라 덤프트럭 구입 당시 AJ와 상의한 사실이 있다는 취지에 불과하므로, 위 원심 법정진술만으로 피해자 G의 수사기관 진술을 믿기 어렵다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 A은 덤프트럭 구입과 관련하여 피해자 G를 기망하였다고 봄이 상당하다.

2) 양형부당

검사는 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 위 형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.

2. 피고인 A의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실

1. 피해자 F에 대한 사기(2013고단1252)

피고인은 2011. 12. 20.경 광양시 H 소재 '찻집에서, 피해자 F에게 "경남 하동군 J 소재 하동군 소유의 1,500평 부지를 입찰을 통하여 낙찰을 받아 골재 채취 사업을 하려고 한다. 위 땅을 낙찰만 받으면 큰 돈을 벌 수 있으니 입찰 보증금 명목으로 2,000만 원을 주면 늦어도 2개월 안에 그 돈을 돌려주겠다."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 당시 피고인은 골재 채취 사업과 관련하여 채취한 골재를 판매할 거래처 등이 확정되지 않았고 초기 사업 자금이 부족하여 위 사업을 정상적으로 운영하여 수익이 날지 여부가 불투명한 상황이었으며, 당시 신용불량상태였고 약 4억 원 상당의 채무가 있었음에 반해 별다른 재산이 없어(피고인 소유 건물이 1채 있으나, 근저당권 채권최고액 합계 3억 5,600만 원이 설정되어 재산적 가치가 없거나 크지 않았다) 피해자로부터 2개월 이내에 2,000만 원을 돌려줄 의사나 능력이 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 달 26. 피고인의 처 K 명의의 계좌로 2,000만 원을 송금받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.

2. 피해자 하동군에 대한 사기(2014고단698)

피고인은 2010. 3. 초순경 경남 하동군 L에 있는 공유재산인 M공원 내 판매시설 (이하 'M매점'이라 한다)에 대하여 사용수익 허가 입찰 공고가 나온 사실을 알게 되자 평소 알고 지낸 N에게 부탁하여 마치 N가 위 M매점을 사용수익할 것처럼 가장하여 N 명의로 입찰을 받은 다음 피해자 하동군으로부터 사용수익 허가를 받기로 마음먹었다. 피고인은 2010. 3. 18. 경남 하동군 읍내리에 있는 하동군청 도시건축과 계 사무실에서 N로 하여금 M매점 사용수익 허가 업무를 담당한 담당주사 P에게 N가 위 M매점을 사용수익하면서 사용수익료를 제때 납부할 것처럼 M매점에 대한 사용수익 허가 신청을 하게 하였다.

그러나 사실 피고인은 2009.경부터 그 무렵까지 7,000만 원 상당의 국세를 체납한 상황이었기에 공유재산 사용수익 허가 입찰에 참여하거나 사용수익 허가를 받을 자격이 되지 아니하였다.

피고인은 이와 같이 P를 기망하여 이에 속은 P로 하여금 허가절차를 진행하게 하고, 피해자 하동군으로부터 같은 날 M매점 사용수익 허가를 받아 2010. 3. 18.경부터 2013. 3. 17.경까지의 M매점 사용수익료 및 이자 합계 64,756,230원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

3. 하천법 위반(2014고단698) 하천구역 안에서 공작물의 신축·개축 변경을 하려는 자는 하천관리청의 허가를 받아야 한다.

피고인은 위와 같이 N 명의로 M매점을 운영해 오다가 하동군에 매점창고를 증축하여 줄 것에 대하여 민원을 제기하였으며, 그러한 민원제기로 하동군에서는 M매점 뒷편에 경량철골구조 판넬 위 싱글지붕 구조인 창고용 건물(면적 31.5제곱미터)을 증축하기로 계획하였으나 M매점은 하천구역 안에 위치하였기 때문에 하천관리청의 허가 없이는 공작물을 신축할 수 없다는 사실을 알고 하동군에서는 최초 계획을 변경하여 컨테이너 1동을 설치하기로 하였다.

피고인은 2012. 3. 중순경 하동군청 도시건축과 계 0담당 주사이자 친구 사이인 B로부터 최초 계획된 창고용 건물 설계도면을 사본으로 제공받은 것을 기화로 당시 공사를 담당한 Q에게 위 설계도면 사본을 보여주면서 "내가 책임질테니 이렇게 건축해 달라. 그리고 사람이 기거할 수 있도록 보일러와 화장실도 넣어 달라."고 요청하여 Q으로 하여금 화장실, 보일러 시설이 완비된 조립식 샌드위치패널 구조의 창고(면적 37m²)를 2012. 4. 17. 신축하게 하였다. 이로써 피고인은 하천관리청의 허가를 받지 아니하고 하천구역 안에서 임의로 공작물을 신축하였다.

4. 피해자 G에 대한 사기(2014고단698)

피고인은 2012. 1. 12. 위 R 사무실에서 피해자 G에게 모래 채취사업에 필요한 페이로더 장비를 할부로 구입한 다음 R에 지입하면 매달 사용료 250만 원과 할부금을 제때 지급하고, 할부 기간이 끝나면 페이로더 장비를 피해자 명의로 소유권을 이전해 주겠다는 취지로 거짓말을 하였다.

그러나 당시 피고인의 골재 사업은 구체적인 사업계획, 거래처 등이 확정되지 않았고, 자금이 부족하여 사업이 제대로 진행될지도 불투명하였으며, 채무가 약 4억 원에 이르렀고 국세가 체납되어 있는 등 별다른 재산이 없어 피해자가 페이로더 장비를 할부로 구입하더라도 그 할부금을 제때 납부할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2012. 1, 21. 경남 하동군 S에 있는 T 사무실에서 선수금 3,220만 원을 지급하고 페이로더를 구입하여 그 무렵 R 모래 상차 작업을 진행하게 하였음에도 불구하고 이후 나머지 할부금을 제때 지급하지 않아 그 사용이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

나. 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.다. 당심의 판단

1) 피해자 F에 대한 사기 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 사정들이 모두 인정되므로, 피고인 A은 피해자 F에게 2개월 이내에 2,000만 원을 반환할 뚜렷한 계획이 없었음에도 피해자 F를 기망하여 2,000만 원을 편취하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하므로, 피고인 A의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

2) 피해자 하동군에 대한 사기 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 사정들이 모두 인정된다. 이에 더하여 ① 지방세·국세의 체납 여부는 향후 공유재산의 사용수익허가를 받은 사람이 사용수익료 등을 제대로 납부할 것인지 여부를 판단하는데 있어 중요한 자료이고, 그에 따라 하동군도 M매점에 관한 사용수익허가 입찰공고 당시 지방세 국세 체납자는 입찰에 참가할 수 없고, 입찰참가자격 위반의 경우 입찰을 무효로 한다고 명시하였던 것이므로, 입찰참가자격이 없는 피고인 A이 N의 명의를 빌려 위 M매점에 관한 사용수익허가를 받은 행위는 피해자 하동군에 대한 기망행위로 평가되는 점, ② 명의대여자인 N는 '피고인 A에게 명의만을 빌려주었을 뿐이므로 M매점의 사용수익료를 낼 수 없다'는 취지로 주장하면서 M매점의 사용수익료의 납부를 거부하고 있는 점, ③ 그 후 피해자 하동군이 피고인 A이 M매점을 실제로 운영하고 있는 사실을 알았음에도 M매점에 관한 사용수익허가를 취소하지 않았다는 사정은 피해자 하동군에 대한 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는 점 등을 종합하면, M매점에 관한 사용수익허가 입찰에 참가할 자격이 없던 피고인 A이 N 명의로 M매점에 관한 사용수익 허가를 받아 사용수익한 행위는 피해자 하동군에 대한 기망행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하므로, 피고인 A의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 받아들이지 않는다.

3) 하천법위반 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 사정들이 모두 인정된다. 이에 더하여 ① 비록 하동군이 M매점의 창고 신축을 계획하고 그 이후 이를 진행하였더라도, 피고인 A이 공사업자인 Q에게 임의로 위 창고 내부에 화장실과 보일러를 설치해 줄 것을 요구하여 Q이 피고인 A의 요구에 따라 화장실과 보일러를 설치하면서 하동군의 설계와 달리 위 창고가 바닥에 고정되었던 것이므로, 이러한 피고인 A의 행위는 '공작물의 신축' 행위로 판단되는 점, ② 그 후 하동군이 M매점의 창고가 기존 설계와 달리 신축되었음을 알았음에도 그 이후 M매점에 대한 사용수익허가를 계속하였다는 사정은 이 사건 하천법 위반죄의 성립에 영향을 미치지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 A은 M매점의 창고를 하동군에서 예정하였던 바와 달리바닥에 고정되게 함으로써 하천법위반죄를 범하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하므로, 피고인 A의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장 역시 받아들이지 않는다.

4) 피해자 G에 대한 사기 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 실시한 사정들이 모두 인정되므로, 피고인 A은 피해자 G가 구입한 페이로더 장비의 할부금을 납부할 뚜렷한 계획이 없었음에도 피해자 G를 기망하여 피해자 G로 하여금 페이로더 장비를 구입하도록 한 후 이를 피고인 A의 골재채취사업에 사용하여 그 사용이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 상당하다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하므로, 피고인 A의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장도 받아들이지 않는다.

3. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 이 부분 공소사실

1. 피해자 F에 대한 3,000만 원 사기 부분(2014고단698) 피고인 A은 2012. 3. 5.경 경남 하동군 AI에 있는 피고인 A이 운영하는 'R' 사무실 앞에서 위 R의 현장소장이자 처남인 AI를 통하여 피해자 F에게 모래 구입자금이 부족하니 집을 담보로 대출받아 돈을 빌려달라는 취지로 말하고, 그 무렵 피고인 A도 피해자에게 다시 모래 구입하는데 필요해서 그러니 3,000만 원을 빌려주면 모래를 팔아서 먼저 빌렸던 2,000만 원까지 모두 갚아 주겠다는 취지로 거짓말을 하였다.

그러나 당시 피고인 A의 골재 사업은 구체적인 사업계획, 거래처 등이 확정되지 않았고, 자금이 부족하여 사업이 제대로 진행될지도 불투명하였으며, 채무가 약 4억 원에 이르렀고 국세가 체납되어 있는 등 별다른 재산이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2012. 3. 7.경 위 AJ 명의의 농협 계좌로 3,000만 원을 송금받았다.

2. 피해자 G에 대한 덤프트럭 구입 관련 사기 부분(2014고단 698) 피고인 A은 2012. 3. 6. 위 R 사무실에서 피해자 G에게 R 모래 채취사업에 필요한 덤프트럭을 피해자 명의로 현대캐피탈에서 2,000만 원을 대출받아 이를 빌려주면 그 자금으로 덤프트럭을 할부로 구입한 후 그 할부금을 제때 납부하여 피해가 가지 않도록 하겠다는 취지로 거짓말을 하였다. 그러나 피고인 A은 피해자로부터 덤프트럭 매입자금을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다. 피고인 A은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 현대캐피탈에서 대출받은 자금 2,000만 원을 교부받아 중고 덤프트럭을 할부로 구매한 후 차량 할부금 1,510만 원을 납부하지 아니하고 피해자로 하여금 대위 변제하게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

나. 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.다. 당심의 판단

1) 관련 법리

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2014도3163 판결 등 참조).

2) 피해자 F에 대한 3,000만 원 사기 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 사정들이 모두 인정된다. 이에 더하여 ① 피해자 F에게 모래 구입 자금을 요청한 사람은 AJ이므로, 피고인 A이 AJ와 공모하여 피해자 F로부터 위 모래 구입 자금을 지급받았다는 점에 관한 증명이 없는 이상 피고인 A이 피해자 F를 기망하였다고 볼 수는 없는 점, ② 앞서 유죄로 인정된 부분인 피해자 F가 피고인 A에게 입찰 보증금 명목으로 지급한 2,000만 원에 대하여는 피고인 A이 피해자 F에게 위 2,000만 원을 2개월 내에 지급하겠다는 취지의 말을 한 바 있으므로 피고인 A의 기망행위를 인정할 수 있었던 반면, 이 부분 3,000만 원에 대하여는 피고인 A이 피해자 F에게 공소사실 기재와 같은 거짓말을 하였는지 여부가 불분명하여 기망행위를 인정할 수 없는 사안이므로, 피해자가 동일하다는 이유만으로 위 2,000만 원 및 3,000만 원에 대한 사기죄 성립 여부가 반드시 동일한 결론에 이르러야 한다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피해자 F에게 기망행위를 하였음을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하므로, 검사의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

3) 피해자 G에 대한 덤프트럭 구입 관련 사기 부분

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 설시한 사정들이 모두 인정된다. 이에 더하여 ① 피해자 G는 원심 법정에서 "AJ가 '할부금은 R에서 다 내줄 것인데 무슨 걱정이냐, 우리는 불량자여서 우리 명의로는 안된다'고 말하였고, 덤프트럭을 제 명의로 하자고 말한 사람은 AJ다"는 취지로 진술하여, 페이로더와 달리 덤프트럭의 경우 피해자 G에게 공소사실 기재와 같은 말을 한 사람은 피고인 A이 아닌 AJ라고 진술한 점, 1② 피해자 G에게 덤프트럭의 구입을 요청한 사람은 AJ이므로, 피고인 A이 AJ와 공모하여 피해자 G로 하여금 덤프트럭을 구입하게 하였다는 점에 관한 증명이 없는 이상 피고인 A이 피해자 G를 기망하였다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 피해자 G에게 기망행위를 하였음을 인정하기에 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하므로, 검사의 이 부분 사실오인 주장도 받아들이지 않는다.

4. 피고인 A과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단 피고인 A은 2011. 2. 24. 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 10월을 선고받고 2011. 8. 16. 그 형의 집행을 종료하여 누범기간 중이었음에도 출소 후 불과 약 4개월만에 또다시 피해자 하동군에 대한 사기죄를 제외한 이 사건 범행을 저지른 점, 피해자 F, G로부터 편취한 금액이 적지 아니함에도 사건 발생일로부터 3년 이상이 경과한 현재까지도 위 피해자들의 피해 회복에 관한 별다른 자료가 제출되지 아니한 점, 위 피해자들이 피고인 A의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피해자 하동군에 대한 사기 범행으로 인한 피해자 하동군의 손실액이 약 6,400만 원에 이르는 짐, 피고인 A은 과거 향토예비군설치법위반죄, 공무집행방해죄, 공용물건손상죄, 일반교통방해죄, 향정신성의약 품관리법위반죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 도박개장죄, 무고죄, 업무방해죄, 윤락행위등방지법위반죄, 마약류관리에관한법률위반죄 등 다양한 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있고, 그 중에는 무려 5차례의 실형 전력도 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 엄한 처벌은 불가피하다.

비록 피고인 A이 과거 동종 범행으로 처벌받은 전력은 없는 점, 피해자 하동군에 대한 사기죄는 판결이 확정된 원심 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등이 있더라도 원심이 피고인 A에 대하여 선고한 각 형은 가벼워서 부당하다고 판단된다.

따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 있고, 피고인 A의 양형부당 주장은 이유 없다.

5. 피고인 B의 주장에 대한 판단

피고인 B가 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 교통사고 피해자와 원만히 합의한 점 등은 인정된다.

그러나 피고인 B는 평소 친분이 있던 피고인 A에게 M매점의 창고 건물의 준공검사에 관한 편의를 제공할 생각으로 준공검사 출장복명서 및 준공검사조서의 허위 작성과 그 행사에 관여하였으므로 죄책이 가볍지 아니한 점, 피고인 B는 과거 음주운전으로 수차례 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 음주운전을 하였고, 음주운전 도중 교통사고를 일으켜 피해자에게 상해를 입게 하고도 아무런 구호조치를 취하지 아니하고 그대로 도주한 점 등을 피고인 B에게 불리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인 B의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고 인정되지는 않는다. 따라서 피고인 B의 주장은 받아들이지 않는다.

6. 결론

피고인 B의 항소와 검사의 피고인 A에 대한 원심 판시 무죄부분에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 검사의 피고인A에 대한 양형부당 주장은 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. (피고인 A의 원심 판시 유죄부분에 대한 항소는 이유 없으나, 검사의 원심 판시 유죄 부분에 대한 항소가 이유 있어 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기하는 이상 따로 피고인 A의 이 부분 항소를 기각하지는 않는다).

[피고인 A의 유죄부분에 대하여 다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같다(형사소송법 제369조). 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 하천법 제95조 제5호, 제33조 제1 항 제3호(하천구역 내 공작물 신축의 점, 징역형 선택)

2. 누범가중

형법 제35조(피해자 F, G에 대한 각 사기죄, 하천법 위반죄에 대하여)

3. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피해자 하동군에 대한 사기죄와 판결이 확정된 원심 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등 상호간)

4. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 피고인이 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 형의 집행을 종료하고 불과 약 4개월만에 자신이 추진하던 사업에 관한 뚜렷한 계획 없이 피해자 F, G를 기망하여 금원을 편취하고 재산상 이익을 취득하였으며, 그 편취금원의 합계액이 적지 아니한 점, 피고인이 국세체납자로서 입찰자격이 없고 사용수익료를 마련할 의사와 능력이 없음에도 피해자 하동군을 기망하여 M매점을 사용수익하였고, 그 후 M매점의 창고를 설치하는 과정에서 하천법 위반행위를 저지르기도 한 점, 피고인이 피해자들로부터 금원을 편취하고 재산상 이익을 취득한 후 그로부터 3년 이상이 경과한 현재까지도 그 피해를 변제하여 주지 못하고 있는 점, 그럼에도 피고인이 납득할 수 없는 변명으로 일관하면서 자신의 책임을 회피하려고만 하는 점, 피고인에게 무려 5차례의 실형 전과를 비롯한 다수의 처벌 전력이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 엄한 처벌은 불가피하다.

피고인에게 동종의 처벌 전력은 없는 점, 피해자 하동군에 대한 사기죄는 판결이 확

정된 판시 전과와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사송종선

판사김선중

심급 사건

참조조문

참조판례