나. 업무상횡령방조

다. 사문서변조

라. 변조사문서행사

2. 나.다.라. B

법무법인 E 담당 변호사 F(피고인 B을 위하여)

다만, 피고인 A에 대하여는 위 판결 확정일로부터 2년간, 피고인 B에 대하여는 위 판결 확정일로부터 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 A은 1981.경부터 2007. 4.경까지 주식회사 G(이하 '피해자 회사'라고 함)의 이사로, 2007. 4.경부터 2011. 1. 18.경까지 피해자 회사의 대표이사로, 2011. 1. 18.경부터 2013. 7. 20.경까지 피해자 회사의 대표청산인으로 재직하면서 피해자 회사의 대외적인 업무를 담당하였고, 피고인 B은 1995.경부터 2007. 4.경까지 피해자 회사의 이사로, 2007. 4.경부터 2011. 1. 18.경까지 피고인 A과 함께 피해자 회사의 각자 대표이사로, 2011. 1. 18.경부터 2013. 7. 20.경까지 피해자 회사의 대표청산인으로 재직하면서 피해자 회사의 자금운용 등 대내적 업무를 담당하였다.

1. 피고인 A

피고인 A은 2007. 1. 25.경 서울 서초구 H빌딩에서, 피해자 회사의 자금을 업무상 보관하던 중 이사회 결의 등 적법한 절차를 거치지 아니하고 같은 날 단기 대여금 명목으로 피해자 회사의 경리담당 직원으로부터 600만 원을 지급받아 그 무렵 서울 시내 일원에서 개인용도로 사용한 것을 비롯하여 2005. 2. 7.경부터 2012. 10. 4.경까지 별지 범죄일람표와 같이 총 64회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 피해자 회사의 자금 합계 738,320,412원을 피고인 개인용도로 마음대로 사용하였다.

이로써 피고인 A은 업무상 보관 중이던 피해자의 재물을 횡령하였다.

2. 피고인 B

가. 업무상횡령방조

피고인 B은 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인 A이 위와 같이 피해자 회사의 자금을 단기 대여금 명목으로 지급받아 업무상횡령을 함에 있어서 이를 돕기 위하여 피고인 A이 이사회 결의 등 적법한 회사 내 절차도 거치지 아니한 채 회사의 자금을 대여금 명목으로 지급받아 개인용도로 사용한 후 이를 제대로 변제하지도 아니한다는 사실을 알고서도 피고인 A에게 단기 대여금 명목으로 회사의 자금이 지급되도록 지출결의서를 결재하여 주는 등 그 범행을 용이하게 함으로써 피고인 A의 업무상횡령행위를 방조하였다.

나. 사문서변조 및 변조사문서행사

피고인 B은 2012. 4. 중순경 서울특별시 서초구 H빌딩 내 주식회사 G 사무실에서, 주식회사 정관의 변경은 주주총회의 결의에 의해서만 가능함에도, 주식회사 G의 정관을 변경하기 위하여 주주총회의 결의를 얻지 아니하고 행사할 목적으로 권한 없이 위 회사의 직원 I로 하여금 주식회사 G의 정관 조항 중 "제4조 (회사의 존립기간) 당 회사의 존립기간은 설립 등기한 날로부터 만 參拾년으로 한다. 그러나 주주총회 결의로써 그 기간을 신축할 수 있다."라는 부분을 삭제하게 하여 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 G 명의의 정관을 변조하고, 그 무렵 위와 같이 변조된 주식회사 G의 정관을 위 사무실에 비치하여 이를 행사하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서

1. J, K에 대한 각 경찰 진술조서

1. 사실확인서

1. 차입금내역 확인서

피고인 A 및 변호인의 주장에 관한 판단

피고인 A 및 변호인은 위 피고인이 피해자 회사로부터 단기 대여금 명목으로 돈을 지급받은 것은 사실이나 위 대여금은 월급, 퇴직금 등 실질적 담보가 설정되어 있었고, 회사와 이해관계가 대립하는 거래로 볼 수 없어 이사회 결의가 필요 없고 설령 필요하다 하더라도 이사들이 위 자금 대여에 동의하여 실질적 이사회 결의가 있었으며, 위 대여금을 계속 변제하여 왔으므로, 위 피고인에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다고 주장한다.

살피건대, 주식회사의 자금을 회사의 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인 채무변제 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조), 불법영득의 의사로써 업무상 보관 중인 회사의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권이나 임금채권을 가지고 있다는 사정만으로 금전을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2004도7585 판결 등 참조).

이 법원에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인 A의 횡령의 고의 및 불법영득의사가 넉넉히 인정된다.

① 피고인 A은 피해자 회사의 이사 또는 대표이사로서 피해자 회사를 위해서가 아니라 개인적 용도로 약 7년 8개월간 합계 738,320,412원에 이르는 거액의 회사자금을 단기 대여금 명목으로 인출하여 사용하였다.

② 피고인 A은 위 돈을 인출 당시 이자나 변제기에 관하여 약정을 하지 않았다.

③ 피고인 A은 피해자 회사에 퇴직금을 적립하고 있었으나 그러한 사정만으로는 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 주지 아니한다.

④ 피고인 A은 수시로 위 단기 대여금을 변제하였으나, 2012. 11.경에는 미지급액이 407,000,000원에 이르렀다.

⑤ 위 단기 대여금은 당시 이사였던 I, 피고인 B의 결재를 거쳐 피고인 A에게 지급되었으나, 그것만으로는 이사회 결의가 있었다고 보기도 어렵다.

그러므로, 피고인 A 및 변호인의 주장은 이유 없다.

피고인 B 및 변호인의 주장에 관한 판단

가. 피고인 B 및 변호인은 먼저, 별지 범죄일람표 순번 1 내지 9에 대하여는 공소시효가 완성되어 업무상횡령 방조죄가 성립되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 이 법원에서 적법하게 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 B은 단일하고도 계속된 범의 하에 동종의 수법으로 피고인 A의 피해자 회사에 대한 횡령행위를 일정기간 반복하였다고 봄이 상당하고, 이는 업무상횡령 방조의 포괄일죄에 해당한다. 한편 포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조), 업무상횡령죄의 법정형은 5년 이하 또는 벌금이므로, 범죄행위의 종료일로부터 7년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는바(형사소송법 제249조 제1항 제4호), 이 사건에서 보건대, 피고인 B의 업무상횡령 방조행위의 종료일은 2012. 10. 4.이므로, 그 날로부터 7년이 경과하기 전인 2015. 7. 15.에 공소가 제기되었음이 역수상 명백하므로 위 공소 제기 당시 업무상횡령 방조죄에 대하여 아직 공소시효가 완성되지 않았다고 할 것이다.

그러므로, 위 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고인 B 및 변호인은 다음으로, 별지 범죄일람표 순번 10 내지 24에 대하여는 대표이사로 취임하기 전이었으므로 업무상횡령 방조죄가 성립하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 이 법원에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인 B은 2005. 1.경부터 2007. 4. 16.까지 피해자 회사의 이사이 자 부사장으로 재직하면서 피해자 회사의 자금운용 등 대내적 업무를 하여 왔던 점, 피고인 B은 피고인 A의 단기 대여금에 대한 품의서가 작성되면 이에 대하여 부사장으로서 중간결재를 한 후 사장인 L에게 결재 요청을 하였던 점, 피고인 B은 피고인 A의 위와 같은 행위에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B의 업무상횡령 방조행위가 넉넉히 인정된다.

그러므로, 위 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 피고인 B 및 변호인은 세 번째로, 피고인 B은 피고인 A이 회장에 지위에서 자금 집행의 최종 결재를 하고 있었기 때문에 그의 행위를 제지할 수 없었으므로 업무상횡령 방조죄의 책임을 지지 않는다고 주장한다.

그러나, 피고인 B이 최종 결재권자인 피고인 A의 단기 대여 행위를 사실상 제지하기 어려웠다는 사정만으로는 업무상횡령 방조죄 성립에 아무런 영향을 미치지 못하므로, 위 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

라. 피고인 B 및 변호인은 마지막으로, 정관의 내용을 일부 변경하는 것은 대표이사의 권한 범위 내의 행위이므로 사문서변조 및 변조사문서행사죄도 성립하지 않는다고 주장한다.

이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피해자 회사의 정관 제4조 는 '피해 회사의 존립기간은 설립등기한 날로부터 만 30년으로 한다. 그러나 주주총회 결의로써 그 기간을 신축할 수 있다.'고 규정하고 있고, 정관 변경에 관하여는 아무런 규정을 두지 않고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 정관의 변경 절차는 상법 규정에 따라야 한다. 상법 제433조 제1항은 '주식회사의 정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 한다.'고 규정하고 있고, 같은 법 제434조는 '제433조 제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1 이상의 수로써 한다.'고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면, 대표이사라 하더라도 주주총회의 특별결의를 거치지 않는 이상 정관을 임의로 변경할 권한은 없다고 할 것이므로, 피고인 B이 주주총회의 특별결의를 거치지 않은 채 임의로 위 정관 제4조를 삭제하고 이러한 정관을 사무실이 비치하게 한 행위는 사문서변조 및 변조사문서행사죄에 해당하고, 법무사에게 위 정관 규정에 관하여 문의를 한 것만으로는 위 각 죄의 성립에 영향을 미치지 못한다.

그러므로, 위 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

피고인 A : 형법 제356조, 제355조 제1항(업무상횡령의 점)

피고인 B : 형법 제356조, 제355조 제1항, 제32조 제1항(업무상횡령 방조의 점), 형법 제231조(사문서변조의 점), 형법 제234조(변조사문서행사의 점)

1. 방조감경

피고인 B : 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호

1. 경합범가중

피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

피고인들 : 형법 제62조 제1항

양형의이유

아래와 같은 정상들에 피고인들의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 양형 조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

[피고인 A]

○ 불리한 정상 : 피해자 회사의 대표이사의 지위를 이용하여 약 7년 8개월간 약 7억 4,000만 원 상당의 돈을 단기 대여금이라는 명목하에 개인용도로 사용한 점은 죄질이 매우 나쁘다.

○ 유리한 정상 : 피고인 A은 고령이고 피해금액을 전액 변제하였다.

[피고인 B]

○ 불리한 정상 : 피고인 A의 업무상횡령행위를 장기간 방조하고 회사의 정관 조항을 임의로 삭제한 행위는 죄질이 좋지 못하다.

○ 유리한 정상 : 피고인 B의 업무상횡령방조행위를 통하여 얻은 이익이 전혀 없다. 정관 변경에 관한 전문가의 검토를 거치지 못하였으나 적어도 법무사의 검토는 거쳤고, 법무사로부터 변경 절차에 관한 적절한 조언을 받지 못해 정관 규정을 임의로 삭제한 것으로서 사문서변조 및 변조사문서행사 행위에 관하여는 그 동기 및 경위에 참작할 사정이 있다.

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