상고이유 제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 261의 2 전 215평의 소유자이던 망 소외 1이 1944.2.1 위 토지 중 원판결 첨부도면 (가)부분 106평을 그의 아들이고, 원고의 망부인 망 소외 2에게 집을 지어 살도록 분재의 형식으로 증여한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 이와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 소론과 같은 경험칙이나 조리에 반하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또 소론과 같은 심리미진이나 이유모순이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.

상고이유 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 호주가 아닌 망 소외 2가 1959.3.11 그의 딸인 원고와 처인 소외 3을 남겨두고 사망함으로써 그의 직계비속인 원고가 그 유산을 단독상속한 것이라는 취지로 판시하고 있다.

그러나 현행 민법 시행 전에 있어서 호주 아닌 남자가 처와 딸만을 남겨두고 사망하였을 때는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었으므로, 본건 경우 망 소외 2가 가족으로서 사망할 당시 딸인 원고와 처인 소외 3만이 있었다면 망인의 유산인 본건 토지는 처인 소외 3이 상속하여 그 소유에 귀속되었다 할 것 이니, 원심이 처와 딸만을 남겨 놓고 사망한 망 소외 2의 유산은 딸인 원고가 단독상속한 것이라고 판단한 것은 의용민법 당시의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.