100,008,540원 및 동 방위세 20,033,600원의 부과처분은 이를

취소한다.

청구인이 수원시 권선구 OOO동 OOO 외 10필지 답 2,183㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 83.8.4 취득하여 89.8～12 양도한 후 수원시 권선구 OOO동 OOO 외 1필지 답 4,288㎡를 89.9.10 취득한 데 대하여 처분청은 쟁점토지를 양도일 현재 건축허가를 받아 땅고르기 작업이 이루어졌으므로 경작할 수 없는 토지였다하여 91.2.16 양도소득세 100,008,540원 및 동 방위세 20,033,600원을 부과하자, 청구인은 이에 불복하여 전심절차를 거쳐 91.7.12 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

청구인은 쟁점토지를 경작중 주위에 주택이 형성되고 생활하수등으로 경작에 부적당하여 89.8월 및 9월에 같은 구 OOO동 OOO 외 1필지 답 4,288㎡로 대토하였으며 쟁점토지의 양도계약일은 89.4.22로서 양도계약후 토지사용승낙서를 교부해 주었으므로 89.8월～9월 양도일 당시는 건축허가로 경작할 수 없었다하더라도 양도계약일 당시는 농지이므로 쟁점토지 양도에 대하여는 양도소득세를 비과세하여야 한다는 주장이다.

국세청장은 양도일 현재 농지라 함은 지적공부상 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말하는 것(국세청 예규 재산 01254-1283, 85.4.30 동지)으로 잔금청산일 이전에 토지사용승낙서에 의거 건축허가가 되어 땅고르기 작업이 이루어져 경작에 사용될 수 없는 상태로 소유권이전된 것으로 볼 것이므로 당초 결정이 타당하다는 의견이다.

3. 심리 및 판단

쟁점토지의 양도를 양도소득세가 비과세되는 농지대토로 볼 수 있는지 여부에 다툼이 있다.

소득세법 제5조 제6호 (차)목에서는 『대통령령이 정하는 경우에 해당되는 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득』에 대하여는 소득세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있고, 같은법시행령 제14조 제7항에서는 위 대통령령이 정하는 경우라 함은 경작상 필요에 의하여 대토하는 농지로서 종전 농지의 양도일로부터 1년내에 다른 농지를 취득한 때(다만, 종전 농지의 양도전에 다른 농지를 취득한 경우에는 다른 농지의 취득일로부터 1년이내에 종전의 농지를 양도한 때에 한함)와 새로 취득하는 농지의 면적이 양도하는 농지의 면적이상이거나 그 가액이 양도하는 농지의 가액의 2분의 1이상인 때로 규정하고 있다.

청구인이 쟁점토지(2,183㎡)를 83.8.4 취득하여 89.8～12 사이에 양도하고 쟁점토지 소재지와 같은 구에 있는 OOO동 OOO 외 1필지 답 4,288㎡를 89.8.31 및 89.9.8 취득하였으므로 앞에서 본 농지대토의 면적기준에 부합한다고 볼 수 있고, 다음으로 쟁점토지 양도당시(양도당시 농지여부는 양도계약체결일을 기준으로 판단하는 것이 당 심판소 결정례와 대법원 판례의 태도임, 대법 90누2499 및 국심 90서2394 외 다수) 청구인이 자경하였는지 여부등에 대하여 살펴보면,

첫째, 청구인이 제시하는 매매계약서에는 매매계약일이 89.4.22, 중도금일이 89.5.7, 잔금일이 89.8.10로 기재되어 있고, 중도금 지불후 매도인은 매수인에게 토지사용승낙서를 발급해 준다고 기재되어 있으며, 한편 89.5.11 OOO합동법률사무소에서 작성한 공증증서(89등부 제2712호)를 보면, 잔금을 89.9.30까지 완불하지 않을 경우 쟁점토지를 청구인에게 환원등기하기로 약정하고, 89.5.11부터 쟁점토지의 사용을 승낙한다는 내용의 대지사용승낙서를 청구인의 인감증명서(권선구 OOO동장발행, 89.5.10자)를 첨부하여 양수인에게 교부한 사실을 알 수 있고,

둘째, 청구인은 1940.10.10생으로 수원시 권선구 OOO동에서 출생하여 현재까지 거주하면서 OOO고등학교를 졸업(1959.3.1)하고, OOO대학(현재는 OOO대학교로 명칭이 변경되었음)을 졸업(OOO)한 후 현재는 OOO진흥공사에 재직중임을 호적등본 및 관계증빙서류에 의해 확인되고 있어 청구인이 OOO전문학교를 졸업한 후 OOO전문직업에 종사하고 있음을 알 수 있고,

셋째, 수원시 권선구청에서 91.9.18 발급한 농지원부를 보면, 농가번호를 『OOO』로, 농가주를 청구인인 『OOO』으로, 쟁점토지의 주재배작물은 『벼』로, 자경·타경구분란에는 『자경』으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 토지대장상 답에서 대지로의 지목변경은 90년 이후에 이루어졌음을 알 수 있으며,

넷째, 당심이 수원시 권선구청에 사실조회한 결과 쟁점토지 2,183㎡ 중 187㎡가 89.5.19 토사불법매립으로 관할동회(원천동회)에 적발되어 89.6월에 관할구청에 보고 되었는 바, 동 회신내용으로 미루어 볼 때, 청구인이 89.5.11 대지사용승낙후 양수인이 매립을 시작한 것으로 보이고,

다섯째, 당심이 쟁점농지 및 대토농지 소재지에 현지 출장하여 89.4.22 당시 농지여부 및 청구인의 자경사실여부를 확인한 결과 쟁점토지와 청구인의 주택은 약 250m 정도의 거리에 있었고 쟁점토지와 인접해 있는 OOO대학의 하수처리관계로 쟁점토지 경작에 어려움이 발생하여 청구인등이 OOO대학과 다툰 사실을 알 수 있었고, 인근주민에 탐문조사한 바 청구인은 조상대대로 동 지역에서 농사를 짓고 생활해 왔으며, 청구인 또한 OOO진흥공사에 근무하면서 청구인의 처 청구외 OOO과 쟁점토지를 자경하여 왔음을 진술하고 있다(기타 인우보증서 다수).

위에서 살펴 본 바와 같이 89.5.11 작성된 공증증서상 양도계약일은 89.4.22이고, 수원시 권선구청의 회신내용 및 농지원부등을 종합하여 볼 때 위 양도계약일인 89.4.22 당시 쟁점토지는 농지로서 청구인과 청구인의 처 OOO이 자경하여 왔음을 인정할 수 있으므로 청구인이 쟁점토지를 양도하고 쟁점토지와 같은 소재지인 권선구 OOO동 및 OOO동의 토지를 취득한 것은 농지의 대토로서 종전토지인 쟁점토지의 양도에 대해서는 양도소득세가 비과세되어야 한다는 청구인의 주장은 이유있다고 판단된다.

따라서 이 건 심판청구는 청구인의 주장이 이유있어 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.