원판결이유에 의하면 원심은 “……직권으로 원심판결을 살피건대……가사 공소장에 적시된대로 피고인의 속셈으로는 본건 부동산을 위 이우균에게 매도할 생각이 없이 본건 부동산을 위 이우균에게 매도하고 그 대금을 지급받았다 하더라도 상대방인 위 이우균이가 표의자의진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 것이라는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고인과 위 이우균 사이에 본건 부동산에 관하여 체결된 위 인정의 매매계약은 민법 제107조 에 의하여 유효하다고 아니할 수 없으므로 피고인은 여전히 위 이우균에게 본건 부동산에 관하여 위 인정의 매매로 인한 소유권이전등기절차이행의 의무가 있다 할 것이어서 이는 단순한 민사상의 채무불이행이지 피고인이위 이우균을 기망하여 그 매매대금을 편취한 것이라고는 도저히 인정할 수 없으므로……”라고 설시하고 있다.

그러나 사기죄는 타인을 기망하여 재물을 교부 받았으면 성립되는 것이지 고소인(피해자)에게 민사상의 구제수단이 있는 경우는 사기죄는 성립하지 아니한다는 논리는 서지 아니한다. 왜냐하면 피고인의 본건 매매계약에 있어서의 매도하겠다는 청약의 의사표시는 민법 제107조 의 진의아닌 의사표시에 해당하는 동시에 형사적으로는 사기죄에 있어서의 기망행위에도 해당되기 때문이다. 예컨대 사기죄가 성립한다는데 아무도 의심하지 아니하는 소위 무전취식의 경우에도 그 음식물을 사겠다는 범인의 매매청약의 의사표시는 민법 제107조 의 진의아닌 의사표시이고 음식점 주인은 범인의 진의아님을 모르고 승낙의의사표시를 한 것이 되기 때문에 그 음식물 매매(공급)계약은 위 법조에 의하여 유효하므로 범인은 그 음식물대금을 지급할 의무가 있고 그 이행을 지체할 때는 민사적으로는 채무불이행의 책임을 지는 동시에 형사적으로는 위 비진의의사표시는 기망행위가 되고 위 음식점주인은 착오에 빠져 승낙의 의사표시를 하게 되었고 또 그 착오로 말미암아 음식물을 교부하였으니 사기죄가 성립함은 당연한 이치이다.

이와 같이 민사상 채무불이행과 범죄의 성립과는 양립할 수 있는 것이므로 원심은 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 이와 같은 취지의 상고논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

심급 사건

원심판결

따름판례

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평석

관련문헌

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