담당변호사 W, Y, Z, AA, AB

1. 공소사실

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 화성시 H, I 토지와 화성시 K 토지(이하 위 세

필지 토지를 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 소유자들로부터 매수한 후 매매대금을 지

급하지 못하였고 매매대금을 지급할 능력이 없었는데도 피해자에게 이 사건 각 토지를

매도하면서 2개월 내에 소유권이전등기를 마쳐주겠다고 피해자를 기망하여 피해자로부

터 계약금 명목으로 1억 원을 지급받아 편취하였다는 것이다.

2. 원심판단

가. 원심은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

1) 피고인이 화성시 L 토지를 그 소유자인 E, F, G(이하 'E 등'이라고 한다)으로부

터 C 주식회사 명의로 18억 원에 매수하였다.

2) L 토지는 그 후 M, H, I. N 토지로 분할되었고, 피고인은 위 회사 명의로 위 토

지 중 M, H, I 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다.

3) 피고인은 계약금 1억 원을 지급한 후 나머지 매매대금을 지급하지 못하고 있던

중 E 등에게 포기각서를 작성하여 주었는데, 그 내용은 피고인이 개발행위허가가 난

M, H, I 토지에 관한 매매대금 9억 원을 2013. 4. 15.까지, N 토지에 관한 매매대금을

위 토지에 대한 개발행위허가 후 2개월 내에 각 지급하되, 미지급 시에는 매수인의 지

위를 포기한다는 것이다.

4) 피고인은 포기각서 작성 후인 2013. 3. 25. E 등과 매매대금 지급방법에 관하여

합의를 하였는데, 그 내용은 매매대금 중 2억 원을 2013. 4. 30.까지, 나머지 15억 원

을 2013.8.30. 까지 각 지급하되, 만약 2013.4.30.까지 2억 원을 지급하지 않으면 매

매계약이 해제된다는 내용이다. 그 무렵 피고인은 개발행위허가가 난 세 필지 토지의

매매대금만 우선 지급하려고 하였으나, E 등은 피고인에게 개발행위허가가 나지 아니

한 N 토지를 포함한 네 필지 토지 전부의 매매대금을 지급하라고 요구하였다.

5) E 등은 2013. 3. 27. 피고인에게 위 네 필지 토지에 관하여 개발행위를 위임한

다는 내용의 위임장을 교부하였는데, 위 개발행위에는 위 각 토지의 매도도 포함되었

다.

6) 피고인은 2013. 4. 9. 피해자에게 위 위임장을 보여주면서 E 등의 대리인의 지

위에서 이 사건 각 토지, 즉 위 네 필지 토지 중 H, I 토지와 K 토지를 5억 2,400만

원에 매도하였는데, 매매대금 중 계약금 1억 원은 2013. 4. 25.까지, 잔금 4억 2,500만

원은 약 2개월 후에 소유권이전등기서류와 교환하여 지급받기로 피해자와 합의하였고,

2013. 4. 말경 피해자로부터 계약금 1억 원을 지급받았다.

나. 원심은 위 각 사실에 근거하여, 피고인이 E 등 3인으로부터 M, H, I, N 토지 중

일부를 분리하여 매도하는 것까지 위임 받았다고 볼 수 없거나, 피고인이 E 등에게 위

토지 전부의 잔금을 지급하지 아니하면 소유권이전등기를 받기 어려운 상황이었다고

본 다음, 피고인이 E 등에게 매매대금 중 17억 원을 지급하지 못하고 있고, 2013. 4.

30.까지 그 중 2억 원을 지급하지 못할 경우 매매계약이 해제된다는 점과 위임장을 받

게 된 전후 경위를 피해자에게 알리지 않은 것은 부작위에 의한 기망에 해당한다고 판

단하였다.

3. 대법원의 판단

가. 사기죄에서의 부작위에 의한 기망

거래의 상대방이 일정한 사유를 고지받았다면 해당 거래를 하지 아니하였을 경우

위 사유를 고지하지 아니한 것은 사기죄에서의 부작위에 의한 기망에 해당하나(대법원

2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조), 상대방의 법률상 지위에 아무런 영향을

미칠 수 없는 사유를 고지하지 아니한 것은 기망에 해당하지 아니한다(대법원 2012. 4.

13. 선고 2011도2989 판결 등 참조).

나. 매매의 효력이 E 등 3인에게 미치는지 여부

1) 원심판단과 같이 피고인이 E 등을 대리하여 피해자에게 이 사건 각 토지를 매

도하였다고 본다면, 위 대리행위의 효력이 본인인 E 등에게 미치므로, 피해자는 E 등

에게 위 매매의 효력을 주장할 수 있다. 따라서 E 등과 피고인 사이의 매매계약의 해

제 가능성이나 위임장을 받게 된 경위는 피해자의 법률상 지위에 영향을 미치는 사유

가 아니므로, 피고인이 위와 같은 사유를 고지하지 아니하였다고 하더라도 피해자를

기망한 것으로 볼 수 없다.

2) 원심은 피고인이 M, H, I, N 토지의 매도를 위임받았다는 사실을 부정하지 않

으면서도 피고인이 위 각 토지 중 일부를 분리하여 매도하는 것까지는 위임받지 않았

다고 판단하였는데, 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심이 위 각 토지의 분리 매도가 피고인의 수권 범위에 포함되지 않는다고 판단

한 근거는, 위임장에 위 각 토지의 매도를 위임한다는 취지만 기재되어 있을 뿐 각 토

지의 분리 매도를 허용하는 취지가 기재되어 있지 않다는 점과 E 등이 위 각 토지 전

부의 매매대금을 피고인으로부터 지급받으려고 하였다는 점이다. 그러나 토지 소유자

가 복수의 토지 매도를 타인에게 위임하면서 그 분리 매도 가부에 관하여 아무런 조건

을 부가하지 아니하였다고 하여 당연히 해당 토지를 일체로 매도하는 것을 전제로 한

위임이라고 단정할 수 없으므로, 위임장에 위 네 필지 토지의 분리 매도를 위임하는

내용이 기재되어 있지 않다는 사정은 각 토지의 분리 매도가 피고인의 수권 범위에 포

함되지 않았다고 볼 근거가 되기에 부족하다. 또한, 피고인이 제3자에게 각 토지를 분

리 매도한 후 그 매매대금 전부를 E 등에게 지급하는 것이 곤란하다고 볼 사정이 없

는 한, E 등이 각 토지의 매매대금 전부를 피고인으로부터 지급받으려고 하였다는 사

정도 각 토지의 분리 매도가 피고인의 수권 범위에 포함되지 않았다고 볼 근거가 되기

에 부족하다.

오히려 기록에 의하면, E이 위임장 작성 전인 2013. 2. 19. '매도자 대표'의 지위에서,

작성한 확인서에는 위 네 필지 토지 중 [ 토지에 관하여 '평당 60만 원을 매수자가 매

도자에게 지급하면 매도자는 위 토지 소유권을 매수자에게 이전하여 줄 것을 확인한

다'는 내용이 기재되어 있고, E이 원심에서 위 확인서를 작성하였다고 인정하면서 '공

유자 중 F이 협조하지 않았고 피고인이 나머지 토지의 매매대금을 지급하지 않아 관련

서류를 피고인에게 지급하지 않았다'는 취지로 증언한 사실을 알 수 있다. 위 확인서

의 내용과 E의 증언을 종합하여 보면, 각 토지의 분리 매도가 피고인의 수권 범위에

포함되었다고 볼 여지가 있다.

다. 법리오해로 인한 심리미진

그러므로 원심으로서는 M, H, I, N 토지 중 일부를 분리하여 매도하는 것이 피고

인의 수권 범위에 포함되었다고 볼 사정이 있는지에 관하여 추가로 심리한 다음, E 등

3인과 피고인 사이의 매매계약의 해제 가능성이나 위임장을 받은 경위가 이 사건 각

토지 매매와 관련한 피해자의 법률상 지위에 영향을 미치는지 여부를 판단하였어야 했

다.

또한 원심은 이 사건 각 토지 중 K 토지도 피고인이 E 등의 대리인의 지위에서 매

도하였다고 판단하였는데, 원심으로서는 K 토지가 E 등의 소유가 아니라 J의 소유인

점과 E 등과 피고인 사이의 매매계약의 목적물에 K 토지가 포함되지 않은 점을 고려

하여, 위 토지에 관하여서도 위 매매계약의 해제 가능성이나 위임장을 받은 경위가 피

해자의 법률상 지위에 영향을 미치는지 여부를 추가로 심리 하였어야 했다.

따라서 피고인이 피해자에게 위와 같은 사유를 고지하지 아니한 것이 기망행위에 해

당한다고 판단한 원심판결에는 사기죄에서의 부작위에 의한 기망에 관한 법리를 오해

하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시

심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견

으로 주문과 같이 판결한다.

대법관박보영

주심대법관김신

대법관권순일

심급 사건