중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 1년 6월,...

가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다) 양형부당 : 원심의 형(징역 8월)은 너무 무겁다.

나. 검사 검사는 당초 항소이유로 피고인에 대한 양형부당도 주장하였다가, 이 법원 제1회 공판기일에서 그 주장을 철회하였다.

1) 사실오인 피해자는 이 사건 당시 정신장애로 인하여 항거불능 상태에 있었고 피고인은 이를 이용하여 A과 함께 피해자를 간음하였다. 2) 부착명령청구 기각 부당 피고인에게 재범의 위험성이 인정됨에도 원심이 이 사건 부착명령 청구를 기각한 것은 부당하다.

2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 원심이 무죄로 판단한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)의 점을 주위적 공소사실로 하고, 예비적으로 죄명을 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(위계등간음), 적용법조를 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률 제7조 제5항, 제1항, 형법 제297조, 제30조를, 이 부분 공소사실에 아래 ‘다시 쓰는 판결’의 범죄사실 중 <추가하는 범죄사실>의 내용을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였는데, 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 위 주위적 공소사실을 원심과 같이 무죄로 판단하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 종전의 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간등)의 점에 대한 피고사건 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

또한 위 공소장변경으로 인하여 부착명령의 청구원인이 되는 사실관계가 달라졌으므로 원심판결 중 부착명령청구 부분 역시 더 이상 그대로 유지될 수 없다.

다만, 이러한 직권파기사유에도 불구하고...

참조조문