2. 피고는 원고에게 158,726,530원과 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 각 제1 내지 15호증의 각 기재, 증 인 서○○의 증언, 이 법원의 시가 감정촉탁 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 서○○는 2001. 12. 13.부터 ○○ ○○구 ○○동 ○○에서 '○○' 이라는 상 호로 부동산 임대업을 경영하고 있었는데, 2004. 8. 30. 위 대지 지상의 건물을 매각 하면서 부동산입대업을 폐업하였고, 그에 대한 부가가치세를 납부하지 아니 하였는바, 원고 산하 ○○세무서장은 2005. 2. 7. 부가가치세 1,029,789,090원을 서○○ 에게 납부할 것 을 고지하였다.

나. 서○○의 원고에 대한 2005. 9. 7. 기준으로 한 부가가치세 체납액은 부가가치세 1,029,789,090원, 가산금 30,893,670원, 중가산금 74,144,760원 합계 1,134,827,520원이다.

다. 채무초과 상태에 있던 서○○는 2004. 10. 28. 고등학교 동창생인 피고에게 자신의 유일한 재산인 별지 목록 기재 부동산 (아래에서는 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 매도하였고(아래에서는 '이 사건 매매'라고한다.), 2004. 10. 29. 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 위 부동산에 관하여는 ① 1998. 2. 25. 채권최고액 6,900만 원, 채무자 서○○, 근저당권자 주식회사 ○○은행의 같은 날 설정계약을 원인으로 한 근저당권이, ② 2000. 9. 8. 채권최고액 2,600만 원, 채무자 서○○, 근저당권자 주식회사 ○○은행의 같은 날 설정계약을 원인으로 한 근저당권이, ③ 2003. 10. 14. 채권최고액 3억 원, 채무자 서○○ 근저당권자 강○○의 2003. 10. 9.자 설정계약을 원인으로 한 근저당권이 각 설정되어 있었다.

마. 위 ① 근저당권의 피담보채무액은 원래 5,250만 원이어쓴데, 이 사건 매매당시 피담보채무는 4,720만 원이었고, 2005 5. 12. 기준으로는 4,200만 원이다.

바. 위 ② 근저당권의 피담보채무는 원래 2,000만 원이었고, 이 사건 매매 당시 피담보채무는 600만 원이었는데, 2004. 12. 10. 모두 변제되었다.

사. 위 ③ 근저당권자인 강○○은 서○○에게 건물 매수대금으로 1996년경 합계 10억 원을 지불하면서 계약 해지로 인한 위 매수대금 반환채권을 담보하기 위하여 위 근저당권을 설정하였는데, 서○○가 부도를 내면서 건물공사가 중단되자 2003.경 5억 원, 2004. 9. 22.경 3억 원 합계 8억 원만을 회수하고 강○○은 나머지 돈을 포기하면서 서○○에게 근저당권을 해지해 주기로 합의하였다.

아. 2004. 10. 19. 위 ③ 근저당권은 2004. 10. 28. 해지를 원인으로 말소되었고, 위 ② 근저당권은 2005. 1. 5.같은 날 해지를 원인으로 말소되었다.

자. 이 사건 부동산에 대한 임대차보증금은 5,000만 원이다.

차. 이 사건 변론 종결일에 가까운 2006. 6. 23.을 기준으로 한 이 사건 부동산의 가액은 261,926,530원이다.

2. 사해행위 성립에 판단

가. 피보전채권

기초사실에 따르면 이 사건 매매 이전인 2004. 8. 30 서○○가 건물을 매각함과 동시에 폐업을 함으로써 부가가치세 과세기간이 종료하여 같은 날 부가가치세 채권이 성립하였고(국세기본법 제21조 제1항 제7호, 부가가치세법 제3조 제1항, 제3항), 조세채권자가 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 가삼금 및 중가산금이 포함되는 것이므로(대법원 2001. 9. 7. 당시의 가산금 및 중가산금을 합한 1,134,827,520원이 된다.

나. 사해행위

기초사실에 따르면, 이 사건 매매 당시 채무초과상태에 있던 서○○가 유일한 재산인 이 사건 부동산 매도하였는바, 이와 같은 행위는 채권자들의 공동담보를 감소시키는 결과를 가져오는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들을 해하는 사해행위에 해당한다.

다. 피고의 항변 등에 대한 판단

(1)대물변제

이에 피고는 서○○에게 2002년에 11회에 걸쳐 1,900만 원을, 2003년에 12회에 걸쳐 1,600만 원을, 2004. 3. 25. 20만 원, 2004. 4. 9. 100만 원, 2004. 4. 14. 1,500만원 2004. 5. 14. 200만 원, 2004. 5. 18. 100만 원 합계 5,420만 원을 대여하였는데, 서○○가 이를 갚지 못하게 되자 이 사건 부동산에 마친 근저당권의 피담보채무 및 임대차보증금을 피고가 인수하는 조건으로 피고의 채권액에 못 미치는 금액으로 이 사건 부동산을 대물변제로 받은 것이라고 주장한다.

그러나 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등),

따라서 피고가 피고의 채권액에 못 미치는 금액으로 이 사건 부동산을 대물변제 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 매매가 사해행위에 해당한다는 판단에 아무런 방해가 되지 아니한다.

(2)선의 항변

또한, 피고는 이 사건 매매 당시 서○○가 조세채무를 부담하고 있다는 사실을 알지 못함으로써 이 사건 매매가 사해행위에 해당함을 알지 못하였다고 주장하나, 증인 서○○의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이을 인정할 증거가 없다.

라. 원상회복의 방법 및 가액배상의 범위

(1)판단.

그런데 이 사건 부동산에는 위 1. 라항의 ①,②,③과 같은 근저당권이 설정되어 있다가, 이 사건 매매 이후 피담보채무가 변제됨으로 인하여 위 ② 근저당권설정등기가 말소된 된 사실은 기초사실에서 인정한 바와 같으므로, 이와 같은 경우 법원은 당해 부동산 가액 증 저당권의 피담보채권액 및 임대차보증금을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명하여야 한다.

사해행위의 취소 및 가액배상의 구체적 범위에 관하여 보건대, 이 사건 부동산가액이 261,926,530원인데, 이 사건 매매 당시 위 ① 근저당권의 피담보채무액은 4,720만 원이고, ② 근저당권의 피담보채무액은 600만 원이며, 임대차보증금이 5,000만 원인 사실은 기초사실에서 인정한 바와 같으므로, 결국 이 사건 부동산 가액에서 각 피담보채무액과 임대차보증금을 공제한 158,726,530원(= 261,926,530원 - 4,720만 원 - 600만 원 - 5,000만 원)이 사해행위 최소 및 가액배상 범위의 한도가 된다.

(2) 피고의 주장에 대한 판단

(가) 피고는 이 사건 매매 당시 피담보채무액이 아니라 원래의 피담보채무액 및 채무자들이 변제한 이자 및 지연손해금을 모두 공제하여야 한다고 주장한다.

그러나 채무자가 사해 행위로써 양도한 부동산에 근저당권이 설정되어 있고 가액배상을 하여야 할 경우 그 부동산 중에서 일반 채권자들의 공동담보에 재공되는 책임재산은 피담보채무액을 공제한 나머지 부분이므로, 사해행위가 취소되는 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위 취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제하는 방식으로 산정하여야 하는 것인데, 피담보채무액을 공제함에 있어 사실심 변론종결 당시의 피담보채무액이 사해행위 당시의 그것보다 현실적으로 증대되어 남아있는 경우에는 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 이를 모두 공제하여야 할 것이나, 그와 반대로 수익자에 의하여 피담보채무의 일부가 대위변제되어 사실심 변론종결 당시의 피담보채무액이 사해행위 당시의 그것보다 줄어들게 되었다면, 그러한 경우에도 사실심 변론종결 당시의 가소된 피담보채무액만을 공제하는 것은 사해행위 당시 채권자들의 공동담보로 공제되지 아니한 부분까지 회복시키는 결과가 되어 불공평하므로 사해행위 당시의 피담보채무액을 공제하는 방법에 의하여 가액반환의 범위를 확정하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2003다60891판결)

따라서 사해행위 당시 피담보채무액이 아니라 이를 초과하여 최초 근저당권 성립당시의 피담보채무액을 공제하여야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

(나) 나아가 피고는 이 사건 매매 다음날에야 위 ③ 근저당권이 말소되었으므로 위 근저당권의 피담보채권액도 가액배상의 범위에서 공제하여야 한다고 주장한다. 그러나 기초사실에서 인정한 바와 같이 위 ③ 근저당권은 이 사건 매매 이전에 근저당권자가 일부 변제를 받고 나머지 채권을 포기하기로 하면서 근저당권을 해지해 주기로 합의한 사실이 이정되는바, 위 근저당권은 이 사건 매매 당시 피담보채권이 부존재하여 무효로 되었다고 할 것이므로, 그 피담보채권액의 공제를 주장하는 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

따라서 이 사건 매매계약은 158,726,530원의 한도 내에서 취소하고, 피고는 원고에게 가액배상으로 158,726,530원과 이에 대하여 이 판결 확정일부터 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.