1. 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제18조의2 에 의하면, 제16조 제2항 제1호 의 규정에 의하여 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체는 해당 주택건설대지 중 사용할 수 있는 권원을 확보하지 못한 대지(건축물을 포함한다)의 소유자에게 그 대지를 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있고, 이 경우 매도청구 대상이 되는 대지의 소유자와 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의하여야 하며( 제1항 ), 제1항 의 규정에 의한 매도청구는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제48조 의 규정을 준용한다( 제3항 전문).

위와 같이 구 주택법이 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체에게 주택건설사업에 필요한 대지를 그 소유자로부터 매수할 수 있게 하는 매도청구권을 부여한 것은 주택의 건설·공급을 통하여 국민의 주거안정과 주거수준의 향상이라는 공익을 달성하기 위하여 사업주체로 하여금 그 대지 소유자의 의사에 반하여 그 재산권을 박탈할 수 있도록 특별히 규정한 것이므로 그 실질이 헌법 제23조 제3항 의 공공수용과 같다고 볼 수 있고 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다12453 판결 참조), 사업주체가 매도청구권 행사 전에 거쳐야 할 요건으로서 ‘대지의 소유자와의 사전에 3월 이상의 기간 동안 협의’ 규정은 매도청구권 행사 전에 그 대지 소유자가 유일하게 가지는 절차적 보장 규정이므로 대지 소유자를 보호하는 입장에서 이 규정을 엄격하게 해석하여야 할 필요가 있다.

한편 공용수용의 경우 사업시행자는 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하고, 협의의 절차 및 방법 등 협의에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있다[ 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제16조 , 제26조 제1항 ]. 그 위임에 따른 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(이하 ‘공익사업법 시행령’이라 한다) 제8조 제1항 에 의하면, 사업시행자는 위 규정에 의한 협의를 하고자 하는 때에는 협의기간·협의장소 및 협의방법( 제1호 ), 보상의 시기·방법·절차 및 금액( 제2호 ), 계약체결에 필요한 구비서류( 제3호 ) 등을 기재한 보상협의요청서를 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 하고, 같은 조 제5항 에 의하면, 사업시행자는 협의기간 내에 협의가 성립되지 아니한 경우에는 협의의 일시·장소 및 방법( 제1호 ), 대상 토지의 소재지·지번·지목 및 면적과 토지에 있는 물건의 종류·구조 및 수량( 제2호 ), 토지소유자 및 관계인의 성명 또는 명칭 및 주소( 제3호 ), 토지소유자 및 관계인의 구체적인 주장 내용과 이에 대한 사업시행자의 의견( 제4호 ), 그 밖에 협의와 관련된 사항( 제5호 ) 등이 기재된 협의경위서에 토지소유자 및 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 한다. 따라서 구 주택법에서 사업주체가 매도청구권 행사요건으로 거쳐야 할 ‘3월 이상의 기간 동안 협의’ 과정에서도 그 실질이 유사한 공용수용에서의 협의절차에 관한 위 구 공익사업법령의 규정의 취지를 고려하여야 한다.

이러한 사정을 비롯하여 관계 법령의 내용, 형식, 체제 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 매도청구권 행사 요건으로서 3월 이상의 기간 동안 거쳐야 하는 ‘협의’는 사업주체와 대지 소유자 사이에서의 구체적이고 실질적인 협의를 뜻한다고 보아야 한다. 그리고 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 협의 요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때에는, 주택건설사업계획승인을 얻은 사업주체가 매매가격 또는 그 산정을 위한 상당한 근거를 제시하였는지, 사업주체가 협의 진행을 위하여 노력하였는지, 대지 소유자가 협의에 어떠한 태도를 보였는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 하며, 그 요건 충족에 대한 증명책임은 사업주체가 부담한다고 봄이 타당하다.

2. 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 기록에 비추어 살펴보면, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 이 사건 주택건설사업계획을 승인받은 이후인 2008. 5. 27., 2008. 6. 24., 2008. 9. 4. 3차례에 걸쳐 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 1에게 우편으로 그 사업부지에 편입된 이 사건 대상토지에 관한 매매협의에 응할 것을 촉구하였는데, 이는 피고 1에게 이 사건 대상토지의 매도를 촉구하고 그에 대한 답변을 해달라는 내용에 불과하고 이 사건 대상토지의 가격 및 그 산정의 합리적 근거를 제시하거나 이를 쉽게 알 수 있는 절차 등을 안내하는 내용을 담고 있지 아니한 사실, ② 피고 1은 이에 대하여 명확한 답변을 하지 아니한 사실, ③ 이 사건 대상토지 중 거제시 아주동 (지번 생략) 임야의 3,636/6,907 지분 및 그 외 다른 토지를 원고로부터 수탁받은 주식회사 코람코자산신탁이 피고 1을 상대로 제기한 창원지방법원 통영지원 2006가단14980호 공유물분할 사건에서 수차례 조정절차가 진행되었으나 조정이 불성립된 사실, ④ 원고는 다시 2009. 2. 19.경 피고 1에게 매매협의에 응할 것을 최종적으로 통보하였으나 피고 1은 이에 대하여도 별다른 응답을 하지 아니한 사실, ⑤ 원고는 그로부터 2월 내인 2009. 2. 25. 이 사건 대상 토지에 대한 매도청구권을 행사하는 내용의 이 사건 소를 제기하고, 그 소장이 2009. 3. 10. 피고 1에게 송달된 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 2008. 5. 27., 2008. 6. 24., 2008. 9. 4. 3차례에 걸쳐 피고 1에게 보낸 우편의 내용만 가지고는 사업주체인 원고가 매도청구의 상대방인 피고 1과 사이에 구체적이고 실질적인 협의를 하였다고 볼 수 없고, 또한 위 창원지방법원 통영지원 2006가단14980호 공유물분할 사건에서 수차례 이루어진 조정절차 진행 도중에 소송 외적으로 당사자들 사이에 구 주택법 제18조의2 제1항 에서 정한 협의가 이루어질 수 있다고 보더라도 그 조정절차는 이 사건 대상 토지 전체를 대상으로 한 것이 아닐 뿐만 아니라 당사자들 사이의 협의 진행 사항에 관한 자료가 나타나 있지 않은 사정 등에 비추어 그 조정절차가 진행되었다는 사정만으로는 당사자들 사이에 이 사건 대상 토지의 매매를 위한 구체적이고 실질적인 협의가 이루어졌다고 단정하기에 부족하므로, 결국 원고는 매도청구권을 행사하는 이 사건 소 제기 전에 구 주택법 제18조의2 제1항 소정의 협의를 마쳤다고 볼 수 없다.

그럼에도 이와 달리 원심은, 원고와 피고 1 사이의 이 사건 대상토지에 관한 매매협의는 2009. 2. 19.경 종료되었고, 그로부터 2월 내에 제기된 이 사건 소의 소장부본이 2009. 3. 10. 피고 1에게 송달됨으로써 원고와 피고 1 사이에서 이 사건 대상토지에 관한 매매계약이 성립되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 구 주택법 제18조의2 에서 정한 매도청구권의 행사요건으로서 협의에 관한 법리를 오해하는 등의 사유로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 제2점의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.