2. 소송비용은 원고가 부담한다.

갑 2의 기재에 의하면, 원고는 2017. 10. 10. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘C호’라고만 한다)을 매수하고 2017. 11. 20. C호에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 2017. 12. 7. 피고와 사이에 C호에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고, 피고에게 청주지방법원 충주지원 2017. 12. 11. 접수 제45008호로 채권최고액 8,450만 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고만 한다)를 마쳐준 사실이 인정된다.

이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단 원고가 이 사건 근저당권설정등기는 실제 피담보채무가 없는 상태에서 원고와 피고가 통정허위표시를 통하여 설정된 것이거나 피담보채무가 발생하였다고 하더라도 상계를 통하여 그 피담보채무가 소멸하였다고 주장하면서 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차이행를 구하는 이 사건에 대하여 직권으로 살피건대, 을 4-1, 4-2의 각 기재에 의하면, C호에 대하여 2018. 10. 17. 이 법원 D로 부동산임의경매개시결정이 이루어졌고, 위 경매절차에서 E이 C호를 낙찰받아 2019. 8. 29. 경락대금을 모두 납부함으로써 같은 날 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 사실이 인정되는데, 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없으므로(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등 참조), 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 법률상 이익이 없어 부적법하다.

결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 각하한다.

참조판례